B) JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA Y EUROPEA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO *

51. [...] el solicitante ni siquiera ha intentado recurrir con la decisión de 24 de mayo de 2004 del tribunal de distrito de Limassol. Las razones que argumenta no convencen al Tribunal. [...] el requirente, asesor en materia de inversiones, es prestatario de una sociedad chipriota; ha firmado un documento de reconocimiento de deuda regido por el Derecho de Chipre, con una cláusula de elección de foro a favor de los tribunales de Chipre. Ya que ha asumido esta responsabilidad contractual voluntariamente, cabía esperar de él que se informara [...] de las consecuencias jurídicas de un impago, incluyendo las reglas procedimentales vigentes en Chipre [...] en estas condiciones el Tribunal estima que el solicitante ha perdido en virtud de su propios actos la oportunidad de alegar el desconocimiento del derecho chipriota, y que le competía a él aportar la prueba de la inexistencia o de la ineficacia de cualquier recurso cosa que no ha hecho ni ante el Tribunal Supremo letón ni ante este Tribunal.

Nota. 1. La pregunta por el respeto de los requisitos del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH o Convenio) por parte de los Estados miembros de la UE en el contexto del Reglamento Bruselas I es ya un tópico en la aplicación de este último. De él se ha ocupado el TJUE en diversas ocasiones. La sentencia que comentamos también la aborda. El TEDH ha seguido el enfoque conocido como Bosphorus (Requejo Isidro, M., «On Exequatur And The ECHR: Brussels I Regulation Before The ECtHR ECtHR, 25.2.2014 n.º 17502/07», pendiente de publicación en IPRax), adoptado al hilo del caso Bosphorus v. Ireland, de 30 de junio de 2005, en el que el TEDH sentó una presunción de adecuación entre la normativa de la UE y el Convenio. En Avoti el TEDH concluyó la ausencia de violación del art. 6 CEHR. La decisión fue adoptada por una mayoría de cuatro jueces contra tres. La opinión disidente se apoya en varios argumentos, de los que sólo abordaremos algunos, relativos al test Bosphorus (2) y a la relación entre el sistema del Convenio y el de la EU (3).

Si tenemos en cuenta la jurisprudencia del TJUE sobre dicho precepto, las dudas sobre si queda o no cierto margen de acción a las autoridades nacionales tienen cierto fundamento. El art. 34.2 es una norma compuesta; su aplicación requiere tres condiciones: una resolución dictada en rebeldía (no se discute en el presente caso), la entrega al demandado de la cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma tal y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse, y que el demandado no haya recurrido la resolución cuando hubiera podido hacerlo. El juez requerido mantiene cierto poder de decisión en lo que se refiere a la entrega de la cédula o equivalente, en la medida en que conforme al TJUE (Pendy Plastic, STJ de 15 de julio de 1982, asunto 228/81) no está vinculado por las apreciaciones del juez de origen en este sentido. La diferencia entre esta situación y la que subyace a la decisión del TEDH en el caso Povse v. Austria, de 18 de junio de 2013, no puede ser ignorada.

Por lo que se refiere a las consecuencias de la falta de recurso de la decisión dictada en rebeldía, el TJUE ha señalado en Apostolides (STJ de 28 de abril de 2009, asunto C-420/07) que «el reconocimiento o la ejecución de una sentencia dictada en rebeldía no puede denegarse, conforme al art. 34, núm. 2, del Reglamento núm. 44/2001, cuando el demandado ha podido interponer un recurso contra la resolución dictada en rebeldía y dicho recurso le ha permitido alegar que la cédula de emplazamiento o el documento equivalente no le habían sido entregados de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse». En otras palabras, lo que cuenta es el remedio existente en el Estado de origen. El TJUE ha aportado también pautas sobre circunstancias que impiden a un demandado recurrir en origen y que son relevantes para el art. 34.2: en concreto, es preciso que se notifique al deudor la decisión a fin de que tenga conocimiento de su contenido, por cuanto sólo eso le permite preparar su defensa; el demandado no está obligado a llevar a cabo nuevas actuaciones que vayan más allá de la diligencia normal en la defensa de sus derechos, tales como informarse del contenido de una resolución dictada en otro Estado miembro (STJ de 10 de diciembre de 2006, asunto C-283/05, ASML). En este contexto también hay cierto margen de apreciación para el juez del Estado requerido: de entrada, porque lo mismo que ocurre con la condición de entrega de la cédula o similar notificando la demanda, lo que se requiere ahora es que la resolución judicial haya sido comunicada en tiempo suficiente y de un modo que haya permitido al demandado preparar su defensa; y eso se valora por el juez requerido sin estar vinculado por lo que opine el de origen. Por otro lado, en ASML, el TJUE ha ofrecido un ejemplo de lo que es una «diligencia normal» del demandado, pero más allá de ello hoy todavía será cada autoridad nacional la que deba fijar el estándar a la luz de las circunstancias del caso concreto.

La conclusión de lo expuesto es que el art. 34.2 RBI, desde la perspectiva de la discrecionalidad o margen de acción dejado a los Estados miembros en su aplicación, es un precepto de carácter mixto. Por este motivo la opinión minoritaria en Avoti tenía razón en sus dudas sobre la aptitud del caso para la aplicación del test Bosphours. El TEDH debería al menos haber aportado una explicación sobre este punto.

3. Tanto el TJUE como el TEDH trabajan hacia una coexistencia armoniosa de los sistemas europeos de protección de los derechos fundamentales. Ambas instituciones tratan de promover la convergencia: el TJUE lo hace incorporando la jurisprudencia del TEDH en la suya (véase STJ de 8 de marzo de 2000, asunto C-7/98, Krombach). Por su parte, el TEDH se hace eco de preocupaciones que son propiamente europeas (de la UE) considerándolas como intereses generales aptos para actuar como límites de los derechos individuales. En Avoti el TEDH da el visto bueno a la decisión de los tribunales letones, a la luz del art. 6 CEDH, apoyándose en la decisión Apostolides del TJUE. Actuando de este modo, el TEDH parece expresar su voluntad de adherirse a los estándares de la UE con el fin de evitar incoherencias. Ahora bien, si esto es así, hay que lamentar que haya sido elegida Apostolides, cuyos hechos subyacentes eran muy diferentes a Avoti. El TEDH conocía otras resoluciones del TJUE que habrían sido más pertinentes, como la recaída en el caso ASML: en ella el TJUE se refiere al grado de diligencia exigido al deudor en rebeldía en el marco del art. 34.2 RBI y, además, menciona expresamente jurisprudencia del TEDH.

En esta línea crítica también hay que acudir a la opinión disidente en Avoti, en el sentido de que cuando el TEDH acepta la ausencia de motivación de la decisión letona está haciendo una lectura del art. 6 CEDH que no se corresponde con la habitual: es menos garantista. Conforme a los jueces disidentes, el TEDH estaría aprobando la aplicación del Derecho de la UE (in casu, del art. 34.2 Bruselas I) por un Estado miembro contraria a la interpretación correcta en el seno del sistema al que pertenece la norma. Todo lo cual nos conduce inmediatamente a otra observación, típica en la doctrina y confirmada por la práctica: la Carta de derechos fundamentales de la UE, en particular su art. 47, ofrece un nivel de protección del derecho de tutela efectiva superior al que provee la jurisprudencia del TEDH. El caso Avoti parece ser otro ejemplo más en la misma línea.

Avoti suscita también algunas reflexiones sobre el sistema de libre circulación de decisiones del Reglamento Bruselas I (también del Reglamento Bruselas I bis). El TEDH ha realizado una lectura contextualizada del derecho a la tutela judicial efectiva en casos transfronterizos en el seno de la UE, aceptando que la rápida y efectiva ejecución de las resoluciones de unos Estados miembros en otros es un interés general válido en tanto que límite al derecho contemplado en el art. 6 CEDH. La diferencia de trato en relación con la decisión Pellegrini c. Italia, de 20 de julio de 2001, no necesita ya mayor explicación. En cambio, es menos seguro que quepa extraer de Avoti otras enseñanzas para el sistema del Reglamento Bruselas I bis: en particular, por lo que se refiere a la concentración de los controles procedimentales en el Estado de origen y la supresión del exequátur. Creemos que es demasiado osado ver en la referencia del TEDH a la decisión Apostolides una aceptación de la concentración de las garantías del art. 6 en el Estado de origen. Igualmente, el hecho de que la no violación del art. 6 se ligue en Avoti a la falta de diligencia del deudor no debe ser entendido como aprobación implícita por parte del TEDH de que en el futuro todo freno al reconocimiento/exequátur descansará sobre la parte interesada.

2. Los procesos ante las autoridades eslovacas pueden dividirse en dos fases: a)  En una primera fase estarían comprendidos los procedimientos que finalmente derivaron en la orden de devolución del menor a España. Desde nuestra perspectiva el conocimiento mostrado por dichas autoridades en relación a los textos y su aplicación merece una valoración positiva. A lo largo de los procesos llevados a cabo en Eslovaquia el Tribunal subsana el error que comete en cuanto a la audiencia de la madre, quien finalmente y a través de su abogada hace extensas alegaciones; si bien, no se procede a escuchar al menor (entonces no llegaba a los dos años) al no comparecer en el proceso el departamento social, designado como representante legal del niño. b)  En la segunda fase estarían incluidos tanto los recursos e instancias a los que la madre acude, como finalmente el proceso que, tras anular la orden de devolución anterior, desembocaría en una orden de no restitución del menor a España. Esta última decisión se produce con motivo de la remisión del asunto al Tribunal de primera instancia para que estableciera las opiniones del menor según su edad y madurez (el menor había cumplido los tres años), todo ello por mandato del Tribunal Supremo al tener en cuenta las valoraciones recibas por el Tribunal Constitucional. Es evidente que para la nueva decisión del Tribunal de primera instancia eslovaco el factor tiempo trascurrido, la integración y la importancia de que la madre no pudiera regresar a España con el menor, por su precaria situación económica, fueron elementos claves para determinar, conforme expresa el Tribunal, que en este caso se producía la causa de excepción al retorno contenida en el art. 13.2 (b) del Convenio de La Haya. Y esto último aunque se hayan propuesto las medidas que vendrían a garantizar el regreso seguro del menor a España, en base al art. 11.4 del Reglamento (CE) núm. 2201/2003; dichas medidas se estimaron insuficientes por las autoridades eslovacas (muy bien explicada la evolución del contexto actual en el que se aplica el Convenio de La Haya de 1980 y sus consecuencias véase Rodríguez Pinau, E., «El adecuado equilibrio entre el respeto del CEDH y la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 (Nota a X. Letonia)», RGDE 33 (2014); Herranz Ballesteros, M., «Los Tribunales de Estrasburgo y Luxemburgo ante la protección de los derechos fundamentales en supuestos de sustracción de menores», REDE, 44, 2012, pp. 41-60).

4. Frente a la obligación negativa de no injerencia por parte de las autoridades públicas en la vida privada y familiar del individuo, el TEDH recuerda el necesario cumplimiento de las obligaciones positivas impuestas a los Estados contratantes para el efectivo respeto del art. 8 del CEDH. Obligaciones que deben de ser interpretadas a la luz del Convenio de La Haya de 1980 y de los Convenios sobre derechos del menor. En los supuestos de sustracción, y conforme al Convenio de La Haya de 1980, la celeridad es una obligación primordial en la resolución de estos casos. En este asunto en concreto revisada en varias instancias la orden de restitución adoptada por las autoridades judiciales nacionales, abiertos recursos ante el Tribunal Supremo, e incluso interrumpida la orden de ejecución de restitución en varias ocasiones, es cuando a instancia de la sustractora interviene el Tribunal Constitucional. Y aunque su pronunciamiento no fuera sobre la pretensión de fondo del ahora demandante la restitución, sí que influyó posteriormente en la decisión final que ordenara la permanencia del menor en Eslovaquia. En este sentido recuerda el TEDH que en la justa ponderación de los intereses en conflicto los del menor, los de los progenitores y el orden público, «[...] el mejor interés del menor es la consideración primordial, y que los objetivos de prevención y restitución inmediata corresponden a un concepto específico de mejor interés del menor».

5. Desde nuestra perspectiva hay dos ideas finales: primera, la decisión del TEDH en el asunto López Guió se une a un nutrido grupo de sentencias en las que el TEDH ha venido a mejorar en interpretación del CEDH la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 en los Estados contratantes estableciendo, por ejemplo, cómo la falta de reglas para asegurar el retorno de los menores, la obligación de actuar de oficio por parte de las autoridades, o las dilaciones en los procedimientos que venían a consolidar situaciones ilícitas por el transcurso del tiempo, eran contrarios a la filosofía del Convenio y vulneraban el art. 8 del CEDH [asuntos como Ignaccolo Zenide (RIZ) c. Rumanía, Marie c. Portugal, Iglesias Gil y A.U.A. c. España]. Ahora bien, como segunda idea, habría que reflexionar si el recurso al TEDH en estos casos no se ha hecho más habitual de lo deseado.

Il est concevable que la France puisse souhaiter décourager ses ressortissants de recourir à lÂ'étranger à une méthode de procréation quÂ'elle prohibe sur son territoire [...]. Il résulte toutefois de ce qui précède que les effets de la non reconnaissance en droit français du lien de filiation entre les enfants ainsi conçus et les parents dÂ'intention ne se limitent pas à la situation de ces derniers, qui seuls ont fait le choix des modalités de procréation que leur reprochent les autorités françaises: ils portent aussi sur celle des enfants eux-mêmes, dont le droit au respect de la vie privée, qui implique que chacun puisse établir la substance de son identité, y compris sa filiation, se trouve significativement affecté. Se pose donc une question grave de compatibilité de cette situation avec lÂ'intérêt supérieur des enfants, dont le respect doit guider toute décision les concernant.

Étant donné aussi le poids qu Â'l y a lieu d accorder à lÂ'intérêt de lÂ'enfant lorsqu on procède à la balance des intérêts en présence, la Cour conclut que le droit des [...] requérantes au respect de leur vie privée a été méconnu.

Nota. 1. El primer semestre de 2014 marca diversos hitos jurisprudenciales en el ámbito de la gestación por sustitución que, si bien próximos en el tiempo, son distantes en la solución. En España, la STS de 6 de febrero de 2014 invocó el orden público internacional para rechazar la filiación establecida por esta vía (REDI, 2014-28-Pr, pp. 273-277, con nota de S. Álvarez González). Poco después, se dictan las sentencias del TEDH objeto de este comentario que limitan esta invocación como causa de rechazo a las filiaciones ya determinadas conforme a una ley extranjera. En el origen de dichas decisiones se encuentra la negativa de las autoridades francesas a la inscripción en el Registro civil de aquel país de las niñas nacidas en Estados Unidos en virtud de un contrato de gestación por sustitución y cuya filiación había sido establecida por los tribunales norteamericanos a favor de dos matrimonios franceses. Se cuestiona ante el TEDH la supuesta vulneración que esta decisión produce en el derecho a la vida privada y familiar del art. 8 CEDH, mostrándose el Tribunal Europeo contrario a admitir una violación del derecho a la vida familiar de los padres intencionales, pero admitiendo que sí se produce una infracción en el derecho a la vida privada de los menores.

Frente a su jurisprudencia anterior (Sentencia de 28 de junio de 2007, asunto Wagner c. Luxemburgo y en la Sentencia de 3 de mayo de 2011, asunto Negrepontis-Giannissi c. Grecia), basada en la protección de la vida familiar y la protección de las expectativas legítimas para el reconocimiento de adopciones constituidas en el extranjero, el TEDH toma ahora otro referente: no el de los padres intencionales y sus derechos, sino el interés del menor en el caso concreto y la protección de su derecho a la vida privada.

3. El rechazo al reconocimiento de la filiación obtenida por gestación por sustitución sí produce, sin embargo, una vulneración en el derecho a la vida privada de los menores. Tal es la principal conclusión del TEDH. Se parte de la filiación como uno de los elementos que integran la identidad y, desde esa perspectiva, el tratamiento que se le dé al vínculo jurídico sí resulta relevante en esta sede. En esta vertiente del derecho a la identidad, la aproximación ya no se realiza desde la perspectiva de los padres intencionales sino desde la del interés del menor. Y es aquí donde se evidencian las dificultades derivadas del rechazo al reconocimiento de la filiación ya establecida en Estados Unidos: los mismos menores serán considerados hijos de los padres intencionales desde la perspectiva del Derecho norteamericano (conforme a la legislación de California o de Minnesota, según los casos) y, sin embargo, verán negada tal cualidad en el Estado de acogida (Francia, en el asunto Mennesson, o España, en el asunto del TS). Este hecho determina una infracción del derecho a la identidad única del que se derivan diversas consecuencias, tal y como expone el propio TEDH, entre ellas en relación con la adquisición de la nacionalidad o los derechos sucesorios. Es cierto que en los casos Mennesson y Labassee concurre la circunstancia de que uno de los padres intencionales es, además, padre biológico, lo que acentúa la vulneración del derecho a la identidad de los menores si se rechaza el reconocimiento del vínculo jurídico de la filiación. Ahora bien, tal circunstancia no justifica una lectura reduccionista de esta nueva jurisprudencia, que limite su alcance a un mero refrendo de la filiación por gestación por sustitución cuando ésta tiene un origen biológico. Debe hacerse y está justificada una lectura más ambiciosa de estas sentencias, dado que el criterio sentado del derecho a la identidad única se establece como categoría general y con manifestaciones concretas, por ejemplo para el ámbito de los derechos sucesorios de los menores, al margen de la existencia o no de vínculo biológico con los menores.

4. Pero el impacto de esta nueva línea jurisprudencial también supone una «desactivación» de las consecuencias del posible fraude cometido por los padres intencionales cuando escapan de su Derecho para ir a la búsqueda de un paraíso gestacional. Es cierto, y así ha sido destacado, que de la jurisprudencia del TEDH se derivaba hasta ahora una protección del reconocimiento de las relaciones constituidas en otros Estados, pero en las que subyacía el condicionante de una expectativa legítima de las partes en que dicho reconocimiento fuera a poder producirse [Kinsch, P., «Recognition in the Forum of a Status Acquired Abroad - Private International Law Rules and European Human Rights Law», en Boele-Woelki, K. et al. (eds.), Convergence and Divergence in Private International Law - Liber Amicorum Kurt Siehr, Países Bajos, Eleven International Publishing, 2010, pp. 259-275, especialmente pp. 272 y ss.; Álvarez González, S., «Reconocimiento de la filiación derivada de gestación por sustitución», en Forner Delaygua, J. et al. (coords.), Entre Bruselas y La Haya. Estudios sobre la unificación internacional y regional del Derecho internacional privado. Liber Amicorum Alegría Borrás, Madrid, Marcial Pons, 2013, pp. 77-90, p. 89]. Con la jurisprudencia Mennesson pierde fuerza el criterio de la expectativa legítima de los padres intencionales como condición para el reconocimiento de las relaciones ya constituidas. El TEDH entiende que la sanción por una filiación creada en fraude de ley por los padres intencionales no puede suponer un rechazo al reconocimiento de dicha filiación en el Estado de acogida, en la medida en que ello afecta directamente a la vida privada de los menores.

5. Esta jurisprudencia puede suponer un cambio de paradigma en materia de gestación por sustitución en el Derecho europeo pues, si bien no se deduce de ella que deba permitirse o regularse tal práctica en la normativa estatal, sí parece claro que la libertad legislativa de los Estados tiene límites que el Tribunal puede controlar a afectos de proteger el interés de los hijos nacidos por estas prácticas (Presno Linera, M. y Jiménez Blanco, P., «Libertad, igualdad, ¿maternidad? La gestación por sustitución y su tratamiento en la jurisprudencia española y europea», REDE, 2014, núm. 51, pp. 9-44, pp. 38 y ss.).

El primer impacto evidente de esta jurisprudencia se ha hecho ya notar en un «retorno» a la Instrucción DGRN, de 10 de octubre de 2010, a partir de las directrices establecidas por el Ministerio de Justicia en julio de 2014 (Vela Sánchez, A. J., «Los hijos nacidos de convenio de gestación por sustitución pueden ser inscritos en el registro civil español», La Ley, núm. 8415, de 6 de noviembre de 2014), asumiendo expresamente la incidencia de la jurisprudencia del TEDH y neutralizando una posible consolidación de la línea abierta por el TS en su Sentencia de 6 de febrero de 2014.

2. El art. 218.11 TFUE señala que «un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión podrán solicitar el dictamen del Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad con los Tratados de cualquier acuerdo previsto...». El Consejo y otros Estados miembros consideraron que este precepto no autorizaba la presentación y la admisión de la solicitud de dictamen, pues ésta no se refiere ni a un «acuerdo», ni a un acuerdo «previsto», ni a un acuerdo previsto de la «Unión» (dice el art. 218.1 TFUE que «para la negociación y celebración de acuerdos entre la Unión y terceros países u organizaciones internacionales se aplicará el procedimiento siguiente») y sólo pretendería utilizar una puerta falsa para eludir la vía del recurso por incumplimiento del art. 258 TFUE frente a las singulares aceptaciones que se vendrían produciendo por parte de Estados miembros ante las adhesiones de terceros Estados a este Convenio (300, según el Dictamen, desde la entrada en vigor del Reglamento 2201/2003).

3. Entrando en el fondo, el marco jurídico viene fijado por el art. 3.2 TFUE, a cuyo tenor y en lo que interesa a este caso, «la Unión dispondrá también de competencia exclusiva para la celebración de un acuerdo internacional [...] en la medida en que pueda afectar a normas comunes o alterar el alcance de las mismas». A mi juicio, el TJ no ofrece ninguna prueba de que cuando un Estado miembro acepta la ratificación del Convenio sobre secuestro de menores por parte de un tercer Estado se pueda estar afectando o alterando normas comunes, como en este caso serían las del Reglamento 2201/2003. Tan sólo aprecio un supuesto hipotético relevante. Es el que cierra, precisamente, el razonamiento del TJ en el punto 89 del Dictamen: hay un riesgo de menoscabo de aplicación uniforme y coherente del Reglamento 2201/2003 cuando la situación de sustracción internacional afecte a un tercer Estado y a dos Estados miembros, uno de los cuales hubiera aceptado la adhesión del tercer Estado y el otro no. Lamentablemente, ni el Dictamen ni la más detallada opinión del abogado general ofrecen ningún ejemplo en el que se produzca esta afectación. Además, me interesa destacar que se trata de un supuesto hipotético que en modo alguno es resultado del previo razonamiento del TJ sobre el fondo en los puntos 65 a 88 del Dictamen, donde se analizan secuencialmente la concordancia de los ámbitos afectados (4) y el susodicho riesgo de afectación de normas comunes (5).

4. El TJ se siente cómodo aplicando la plantilla de la afectación, que pasa, según su propia jurisprudencia (que no según la letra del art. 3.2 TFUE), por analizar si el contenido de los acuerdos fiscalizados están comprendidos dentro del ámbito de aplicación de las normas potencialmente afectadas. El hecho de que el Reglamento de forma inequívoca reciba el contenido del Convenio, lo incorpore (y lo modifique en las relaciones ad intra), es una evidencia que no admite discusión, aunque no sé si es suficiente para derivar la conclusión que le apareja el TJ: hay que estar de acuerdo con que las reglas (en especial del art. 11 del Reglamento) constituyen un «conjunto normativo indivisible» junto a las reglas del Convenio (punto 78 del Dictamen), aunque, no debe olvidarse y el TJ lo soslaya, aplicables a los procedimientos de menores «trasladados ilícitamente dentro de la Unión» (mismo punto 78).

6. Como dije antes, el Dictamen es digno de mayor atención que la aquí deparada. Hay, además, un dato fundamental que he deslizado en los últimos párrafos de los puntos 2 y 5: nos encontrábamos ante un nuevo pulso entre la Comisión y los Estados miembros; uno más que ha ganado la Comisión. La valoración que he hecho no es positiva, pero tampoco puede sorprender. Es una consecuencia previsible de los antecedentes; un déjà vu que permite no innovar al decir que se trata de un dictamen «impreciso, vago y poco razonado» [era la vieja valoración crítica de Borrás, A., «Competencia exclusiva de la Comunidad Europea para la revisión del Convenio de Lugano de 1988 sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil (comentario al Dictamen C-1/03, de 7 de febrero de 2006)», RGDE, núm. 10, mayo de 2006; crítica que reitera al Dictamen actual en «La aceptación de las adhesiones al Convenio de La Haya de 1980 sobre sustracción de menores: el Dictamen del TJUE de 14 de octubre de 2014», La Ley Unión Europea, 2014, núm. 21, pp. 42-46]. Pero es claro en su toma de postura. Por ello sí permite advertir de algunas consecuencias prácticas y preguntarnos por algunas incógnitas. Entre las primeras, habrá que ver la diligencia de la UE para moverse al ritmo de las adhesiones de terceros Estados, so pena de hacer un flaco favor al éxito del Convenio... y al interés de los niños. Ante un nuevo Estado parte habrá que poner en marcha el mecanismo de la autorización a los Estados miembros para que procedan a su aceptación: respecto de este Convenio esto está sucediendo continuamente. Y lo mismo habrá que prever para supuestos similares que afecten a otros Convenios. Entre las segundas, me pregunto qué pasa con las 300 aceptaciones realizadas por Estados miembros en contravención hoy ya lo sabemos de la competencia exclusiva externa de la Unión. ¿Qué ocurre con esos 300 actos ilícitos? Pero ahí no acaba la cosa: es razonable pensar que esta competencia se extiende también a cualquier otro tipo de vicisitud que afecte al Convenio (por ejemplo el resto de las declaraciones previstas en sus arts. 38 y ss.) y frente a cualquier otro Convenio. Confiemos en que los deberes que lleva aparejada esta competencia se ejecuten con lealtad y con la eficiencia que requiere el dinamismo de nuestros días.

Nota. 1. El caso que da pie al pronunciamiento del TJ puede resumirse como sigue: una sociedad domiciliada en Lituania «Kintra» UAB presta una serie de servicios de transporte a otra radicada en Alemania Nickel & Goeldner Spedition GmbH, que ésta no paga. Antes de reclamar judicialmente la deuda, la compañía lituana se ve inmersa en un procedimiento de liquidación, en el curso del cual el síndico de la quiebra presenta en Lituania una demanda contra la empresa alemana por el importe debido. Ésta contesta la competencia de los tribunales lituanos que, no obstante, se declaran competentes sobre la base de las reglas nacionales y europeas relativas a la insolvencia empresarial, por considerar que, en un litigio de este tipo, la competencia judicial internacional debe fijarse a partir del Reglamento Bruselas I y del Convenio CMR. Recurrido en casación el veredicto del tribunal de apelación, el Lietuvos Auk iausiasis Teismas plantea al TJ, en esencia, dos cuestiones prejudiciales que abordaremos por su orden. Primera: una acción como la entablada por el síndico de la sociedad acreedora ¿cabe subsumirla en el ámbito material de aplicación del Reglamento 44/2001 o en el del Reglamento 1346/2000? Segunda: en el supuesto de que la acción que motiva el presente comentario caiga dentro del campo de actuación del Reglamento 44/2001, ¿la aplicación que, por razón de especialidad, éste permite de las normas de competencia del Convenio CMR puede implicar una vulneración de los principios informantes de la cooperación judicial en materia civil y mercantil en el seno de la Unión Europea?

2. En los dos últimos años, una parte significativa de la jurisprudencia más interesante del TJ con respecto al RBI se ha ocupado de su art. 1. Los esfuerzos para definir el ámbito material de aplicación del instrumento comunitario han ido en una doble dirección: por un lado, procurando identificar las reclamaciones que conciernen a la materia civil y mercantil, por no ser de índole administrativa o fiscal (apir, Sunico, flyLAL); por el otro, tratando de precisar qué asuntos aun siendo de naturaleza civil y mercantil se ven afectados (Schneider) o no (ÖFAB, Nickel) por el catálogo de exclusiones del art. 1.2 RBI. Es evidente que el caso que nos incumbe se inscribe en esta segunda problemática, toda vez que, siendo indudable el carácter civil y mercantil de la demanda presentada, la discusión se centra en la calificación exacta de la acción ejercitada para determinar si ésta se halla dentro de la esfera de influencia del Reglamento 44/2001 o fuera de ella, al resultar absorbida por el Reglamento 1346/2000. La delimitación ratione materiae entre ambos instrumentos europeos es, como se ha señalado recientemente, un «Dauerbrenner» [Mankowski, P., «Erbringung von Beförderungsdienstleistungen -Begriff der Klage, die an ein Insolvenzverfahren anknüpft», Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht, 17 (2014), p. 922], esto es, un tema de debate permanente, sobre el que se ha ido pronunciando el TJ con una cierta asiduidad. Con el llamativo olvido de la Sentencia SCT Industri (asunto C-111/08), la resolución anotada no deja de recordarnos (apdos. 24 y 25) que el TJ ha adoptado sus decisiones en función de las hipótesis contempladas: así, ha entendido que una acción para la cobertura del pasivo ejercitada, conforme a la Ley francesa, por un síndico contra el administrador de hecho de una sociedad al objeto de exigirle responsabilidad por las deudas sociales (asunto 133/78, Gourdain) o que una acción revocatoria ejercitada, a tenor del Derecho alemán, por el administrador concursal para impugnar los actos realizados en perjuicio de los acreedores antes de la apertura del procedimiento de insolvencia (asunto C-339/07, Seagon) no quedaban comprendidas en el ámbito de aplicación del CB/RBI; mientras que, por el contrario, ha estimado que una acción ejercitada contra un síndico y dirigida a la restitución de unos bienes sobre los que se había constituido una reserva de dominio (asunto C-292/08, German Graphics) o que una acción ejercitada por el cesionario de un crédito resultante de una transmisión a título oneroso efectuada a su favor por un síndico como consecuencia de haber instado éste, gracias a la acción revocatoria prevista por la legislación alemana, la devolución de una cantidad abonada por la sociedad insolvente contra el cedido beneficiario del pago controvertido (asunto C-213/10, F-Tex) sí que estaban cubiertas por el Reglamento 44/2001. Para decantarse en uno u otro sentido, el TJ se ha basado en un «doble criterio» apuntado en la Sentencia Gourdain (apdo. 4), incluido en el Reglamento 1346/2000 (cdo. 6) y recogido por la jurisprudencia comunitaria de los últimos tiempos (Seagon, apdo. 21; SCT Industri apdo. 21; German Graphics, apdos. 24 y 26; F-Tex, apdo. 29; ÖFAB, apdo. 24) según el cual solamente procede una calificación concursal respecto de las acciones que emanen directamente de un procedimiento de insolvencia y que estén estrechamente relacionadas con el mismo. En otras palabras, para reputar una acción como concursal ha de merecer dicha calificación tanto desde la perspectiva sustantiva debe fundamentarse en la normativa concursal como desde la perspectiva procesal tiene que estar vinculada intensamente al procedimiento de insolvencia (véase Espiniella Menéndez, A., REDI, 2012-19-Pr, p. 227). No obstante, como reconoce la propia Sentencia Nickel (apdos. 26-27), el TJ normalmente ha prestado más atención al plano sustantivo que al procesal (Gourdain, apdos. 4-6; Seagon, apdo. 16; SCT Industri, apdos. 27-28; German Graphics, apdos. 31-32; F-Tex, apdo. 46; ÖFAB, apdo. 25), cosa que, en el caso que nos concierne, le lleva a indagar, antes de nada, cuál es «el fundamento jurídico de la demanda» para «dilucidar si la fuente del derecho o de la obligación que sirve de base a la demanda son las normas generales del Derecho civil y mercantil o normas especiales, propias de los procedimientos de insolvencia» (apdo. 27). Una vez identificada la acción como una que está dirigida al «cobro de la deuda derivada de una prestación de servicios en cumplimiento de un contrato de transporte» (apdo. 28), y comprobado que el derecho de crédito que la sustenta se sujeta a la normativa general y no a la concursal (apdo. 29), la conclusión va de suyo: la acción no está incluida en el ámbito material de aplicación del Reglamento 1346/2000 y sí que, en cambio, lo está en el del Reglamento 44/2001. Aun compartiendo la solución del TJ (véase Nourissat, C., «CMR, règlement Bruxelles I et règlement insolvabilité: petit exercice de politesse entre instruments internationaux», Procédures, 2014-11, commentaire 295), no estaría de más reflexionar, como hace Mankowski, P. (loc. cit., pp. 292-293), sobre los déficits del actual método resolutorio de esta clase de problemas de delimitación competencial, que, a su juicio, además de estar desfasado data, básicamente, de 1979, genera, por su enfoque casuístico, mucha inseguridad jurídica. En su opinión, una respuesta más sistemática sería posible si la noción de «acción vinculada al procedimiento de insolvencia» se perfilara tomando como referencia el contenido del estatuto concursal que describe el art. 4.2 del Reglamento 1346/2000.

3. La segunda cuestión en la que profundiza la sentencia comentada es la relación entre el Reglamento 44/2001 y el Convenio CMR, que ya había sido examinada por el TJ con anterioridad [as. C-148/03 (Nürnberger Allgemeine Versicherungs), aún en interpretación del art. 57 del CB; as. C-533/08 (TNT Express Nederland); y as. C-452/12 (Nipponkoa Insurance)]. Si bien en estos litigios se habían dirimido aspectos procesales diversos el control de la competencia, la litispendencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones relativos al transporte internacional de mercancías por carretera, pasando por el tamiz de los textos comunitarios todos los apartados del art. 31 CMR, nunca hasta ahora el TJ había tenido ocasión de confrontar los criterios de competencia judicial del Convenio con los de los instrumentos comunitarios en la materia. Para llevar a cabo su análisis, el TJ vierte sus argumentos uno a uno. En primer lugar, plantea la entrada en liza del CMR, prioritaria con arreglo a lo dispuesto en el art. 71.1 RBI, evocando su doctrina sentada en la Sentencia TNT Express Nederland (apdos. 49-51) y reiterada en la Sentencia Nipponkoa Insurance (apdos. 36-38) conforme a la cual «la aplicación, en las materias reguladas por convenios especiales, de las normas previstas por dichos convenios no puede menoscabar los principios que inspiran la cooperación judicial en materia civil y mercantil en el seno de la Unión Europea» (apdo. 38) [para una valoración negativa de esta condición fijada por el Tribunal que subvierte la letra del precepto, véase Borrás, A., «El papel del TJUE en la evolución de la Legislación y la Jurisprudencia: el caso del Reglamento Bruselas I», en Areces Piñol, M. T. (coord.), Los retos jurídicos ante la crisis, Cizur Menor, Aranzadi, 2014, pp. 149-151]. En segundo término, pasa revista a las reglas de competencia judicial del Convenio con la finalidad de verificar si se ajustan a los referidos principios comunitarios, pues, a diferencia del RBI, que, en ausencia de sumisión de las partes, prevé, en materia contractual, la concurrencia del foro general del domicilio del demandado con el especial del lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda, el art. 31.1 CMR faculta al demandante para ejercitar alternativamente su acción ante los órganos jurisdiccionales del país de residencia habitual del demandado, los del país en el que el transportista se hizo cargo de la mercancía y los del país designado para la entrega de la misma. Sin embargo, esta discrepancia no pone en riesgo, según el TJ, el correcto funcionamiento del mercado interior, porque la divergencia regulatoria entre el RBI y el CMR es más aparente que real, como, camino de la fase conclusiva de su razonamiento, intenta demostrar a partir de las siguientes premisas: primera, el contrato de transporte es un contrato de prestación de servicios regulado por el art. 5.1. b) RBI, de forma que el lugar de cumplimiento de la obligación es el lugar de prestación del servicio (apdo. 40, que trae a colación los apdos. 29-30 de la Sentencia de 9 de julio de 2009, asunto C-204/08, Rehder); segunda, en esta resolución, el TJ sostuvo que, en ciertos supuestos de transporte aéreo de personas, el lugar de prestación del servicio podía ser, a elección del actor, tanto el lugar de salida como el de llegada del vuelo (Rehder, apdo. 43); tercera, no se advierte inconveniente en exportar esta pauta interpretativa al transporte de mercancías por carretera (Nickel, apdo. 41). El corolario de esta línea argumental salta a la vista: la opcionalidad jurisdiccional consagrada en el CMR es acorde con los principios proximidad, previsibilidad, seguridad jurídica que inspiran la cooperación judicial europea en materia civil y mercantil (Nickel, apdo. 41). Con todo, este planteamiento encierra, a nuestro entender, un punto de particular debilidad, porque se asienta sobre la discutible doctrina elaborada por el TJ a raíz del asunto Color Drack (C-386/05) véase al respecto, Arenas García, R., «Tribunal competente en un contrato de compraventa cuando las mercancías son entregadas en distintos lugares del mismo Estado miembro», AEDIPr, VII (2007), pp. 925-929, que la Sentencia Rehder luego trasplantó acertadamente [Jiménez Blanco, P., «La aplicación del foro contractual del Reglamento Bruselas I a los contratos de transporte de pasajeros», La Ley, XXX (2009-5), D-369, p. 1569] de un contrato de compraventa de mercancías a uno de prestación de servicios en concreto, uno de transporte aéreo de viajeros, y que ahora se extiende a un contrato de transporte de mercancías sin tener presente que, en el asunto Rehder, la lectura realizada por el TJ se apoyaba en que el transporte litigioso consistía en un solo servicio prestado «de manera indivisible y unitaria desde el lugar de partida al lugar de llegada» (apdo. 42), en tanto que la Sentencia Nickel habla vagamente de «servicios de transporte [...] [prestados] [...] en Francia y en Alemania» (apdo. 15), sin especificar el número y las características de los mismos. A la vista de las diferencias entre ambos casos, ¿está justificada la extrapolación de soluciones? Para llegar al mismo resultado, ¿no hubiera sido más adecuado apelar simplemente a la razonabilidad de los foros contenidos en el art. 31 CMR, análogos a los existentes en la inmensa mayoría de sectores del transporte internacional, que no parecen conculcar ninguna de las bases de la cooperación judicial europea en la materia?

Nota. 1. A partir de una valoración un tanto dudosa del art. 3.1 del Reglamento (CE) núm. 1346/2000, el Tribunal comercial de Roubaix-Tourcoing declaró en quiebra a la sociedad Illochroma, entendiendo que su centro de intereses principales se hallaba en Francia, pese a tener su domicilio social en Bruselas. Ello no impidió que un acreedor (Burgo Group) solicitara la apertura de un procedimiento secundario en Bélgica en referencia a los bienes situados en el territorio de este Estado (ex art. 3.2 del Reglamento europeo). Sobre esta estrategia procesal se pronuncia el Tribunal de Justicia, analizando la competencia judicial, la legitimación activa y el principio de oportunidad procesal en relación con dichos concursos secundarios.

La aplicación de las legislaciones estatales en este punto está limitada por el respeto a las disposiciones y objetivos del Reglamento europeo y a los principios generales de la UE. El respeto a las normas legales no plantea excesivos problemas. Así, es fácilmente deducible que no pueda valorarse la oportunidad del concurso secundario en función de que concurra o no el presupuesto de insolvencia previsto por la lex concursus, pues ello vulneraría el art. 27 del Reglamento.

Por último, en lo relativo a los límites impuestos por los principios del Derecho de la UE, el Tribunal se refiere expresamente al principio de cooperación leal entre los jueces de distintos Estados miembros. Este principio había sido definido en el ámbito concursal para que un procedimiento secundario de liquidación no obstaculizara el saneamiento de la empresa en un concurso principal (STJUE de 2 de noviembre de 2012, as. C-116/11, Bank Handlowy, REDI, 2013-9-Pr, pp. 229-233, con nota de L. Carballo Piñeiro). El problema es que, en el caso objeto de la presente sentencia, el procedimiento principal también es de liquidación y, además, lo que se cuestiona no es el «desarrollo» del concurso secundario sino su eventual apertura. No se entiende, pues, que el Tribunal se conforme con una alusión genérica al principio de cooperación leal.

A partir de ahí, el TJ establece un dique de contención frente a la infiltración del Derecho nacional en el ámbito del RB I, retomando de su jurisprudencia una noción subjetiva: el demandado debe tomar la decisión de comparecer de modo deliberado. En efecto, ya en el apdo. 30 de la Sentencia Vienna Insurance Group (REDI, 2010-6-Pr, con nota de Paradela Areán, P.) el Tribunal aceptó la prevalencia de la sumisión tácita por encima de los foros de protección en caso de que la parte débil decidiera «deliberadamente» comparecer. La idea estaba poco desarrollada, si bien la consideración del Tribunal (en el apdo. 32) sobre la conveniencia de una regla expresa que previese la necesidad de advertir al demandado débil sobre las consecuencias de su comparecencia no cayó en el olvido: se trata precisamente de la regla prevista en el art. 26.2 RB I bis. En el caso que estoy examinando, el Tribunal recupera la idea y señala que la sumisión tácita «se basa en una elección deliberada de las partes del litigio relativa a dicha competencia, lo que presupone que el demandado tiene conocimiento del procedimiento iniciado en su contra» (apdo. 54). El TJ subraya todos los elementos que demuestran la falta de conocimiento del procedimiento por parte del demandado, y por ende, la imposibilidad de que su «comparecencia» sea una elección deliberada: i) es un demandado ausente; ii) no se le ha notificado la demanda, y iii) ignora la existencia del procedimiento.

Queda claro que el TJ rechaza que la noción de comparecencia a efectos del art. 24 RB I sea puramente formal, o más bien ficticia, tal como prevé el Derecho austríaco. Sin embargo, queda poco claro cuál es el alcance de ese carácter «deliberado»: más allá de los supuestos en que el demandado sea la parte débil, previstos en la actualidad en el art. 26.2 RB I bis, ¿queda margen para que los Derechos nacionales extraigan consecuencias prorrogatorias de una comparecencia del propio demandado, si a posteriori éste alega que no era consciente de las consecuencias de su actuación, y por tanto no eligió de manera deliberada? La cuestión es relevante, puesto que la sumisión tácita puede verse desde dos perspectivas (Virgós Soriano, M., y Garcimartín Alférez, Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación Internacional, Madrid, 2.ª ed., Thomson Civitas, 2007, p. 305): como una forma de manifestación de la voluntad de las partes (en la que por tanto el carácter deliberado sería relevante) o como una mera regla de preclusión de la excepción de falta de competencia judicial internacional (en la que el elemento volitivo sería irrelevante).

Para cerrar su argumentación, el TJ se ve obligado a volver sobre el art. 47 CFDUE. En su dimensión más amplia esto es, como garante no solo del derecho de defensa, sino de la tutela judicial efectiva, esta norma protege no solamente los derechos del demandado, sino también los del actor. Los demandantes alegaban que el mutismo de A respecto de su domicilio actual podía conducirles a una situación de denegación de justicia, por lo que debía garantizárseles el derecho a interponer una demanda, permitiendo otorgar efectos de prórroga a la comparecencia del representante. El TJ señala que, en los asuntos en los que había hecho valer el derecho a la tutela judicial del demandante para permitir usar el Reglamento respecto de demandados ausentes y con domicilio desconocido (Hypote ní banka, C-327/10, REDI, 2012-5-Pr, con nota de Cuniberti, G., y G, C-292/10, REDI, 2012-18-Pr, con nota de Cordero Álvarez, C. I.), había subrayado que ello no iba en perjuicio del derecho del demandado a oponerse al reconocimiento de la sentencia con base en el art. 34.2 RB I, puesto que se le consideraba en rebeldía. Sin embargo, en caso de aceptar que los actos del representante judicial por ausencia tuvieran eficacia prorrogatoria a efectos del art. 24 RB I se eliminaría la posibilidad de que el demandado se acogiese posteriormente al mecanismo de salvaguarda del art. 34.2 RB I; el TJ, en consecuencia, utiliza este extremo como un argumento más en contra de la posibilidad de permitir que la comparecencia de un representante de este tipo sea considerada como una sumisión tácita a efectos del Reglamento (apdo. 60).

3. Entiendo que el TJ da una respuesta acertada a la pregunta planteada, si bien como ya he señalado la exigencia de una elección deliberada por parte del demandado puede suscitar problemas en ulteriores casos. Sea como sea, el caso pone de relieve la compleja imbricación entre el Reglamento y los Derechos procesales de los Estados miembros. De modo similar, la sentencia se ocupa de la interpretación del art. 267 TFUE y de las relaciones entre el TJ y los tribunales nacionales, y más concretamente de la compatibilidad de los sistemas de control concentrado de constitucionalidad (incluyendo en el bloque de constitucionalidad los derechos derivados de la Carta) con las obligaciones que el art. 267 TFUE impone a los órganos jurisdiccionales nacionales: véanse al respecto los apdos. 28 a 46 de la sentencia, así como su análisis en Sánchez Barrilao, J. F. y Sánchez Lorenzo, S., «Sumisión tácita, derechos de defensa y competencia judicial internacional en las redes de la cuestión de inconstitucionalidad y de la cuestión prejudicial», La Ley. Unión Europea, 2014, núm. 20, pp. 5-14, pp. 6-9.

Nota. 1. Aunque surgida de un litigio en una materia en pleno desarrollo, como son las reclamaciones de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la infracción del Derecho de la competencia, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de octubre, flyLAL, C-320/13 presenta especial interés en relación con la interpretación del orden público como motivo de denegación del reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras en el marco del Reglamento Bruselas I (y del Reglamento Bruselas I bis, en la medida en que su art. 45.1 reproduce en lo sustancial el art. 34.1 RBI con respecto al orden público).

Previamente, cabe reseñar que el Tribunal de Justicia aclara que las demandas de daños derivados de la infracción del Derecho de la competencia en las peculiares circunstancias del caso litigioso constituyen «materia civil y mercantil» en el sentido del art. 1 RBI (y RBI bis). Esta constatación resulta determinante tanto de la aplicación de sus reglas de competencia, especialmente en esta materia sus arts. 2 (4 RBI bis) y 5.3 (art. 7.2 RBI bis) (aunque también otras normas podrían llegar a ser relevantes, como las relativas a pluralidad de demandados, prórroga de competencia o medidas provisionales), como de la aplicación de su régimen de reconocimiento y ejecución de resoluciones. Precisamente, el litigio principal iba referido al reconocimiento y ejecución en Letonia de una medida provisional y cautelar de embargo preventivo de ciertos bienes adoptada por un tribunal lituano en el marco de una controversia acerca de la indemnización por los daños y perjuicios derivados de ciertas infracciones del Derecho de la competencia.

3. Poco controvertida parece la respuesta del Tribunal a la segunda cuestión que le había sido planteada, en el sentido de que una acción mediante la que se pretende obtener la indemnización de los daños y perjuicios derivados de supuestas violaciones del Derecho de la Unión en materia de competencia, no constituye un procedimiento relativo a la validez de las decisiones de los órganos de sociedades a los efectos de la norma sobre competencia exclusiva del art. 22.2 RBI (art. 24.2 RBI bis). La duda al respecto derivaba para el órgano remitente de que la controvertida reducción de las tasas se aplicaba por medio de decisiones adoptadas por órganos de sociedades mercantiles. Como es conocido, esa regla atribuye competencia exclusiva únicamente «en materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en materia de validez de las decisiones de sus órganos». Al igual que el resto de las competencias exclusivas, el art. 22.2 RBI bis debe ser objeto de interpretación restrictiva, de modo que no parece controvertido que demandas cuyo objeto es la reclamación de los daños y perjuicios de supuestas infracciones del Derecho de la competencia (susceptibles de ser subsumidas en la regla de competencia especial del art. 5.3 RBI art. 7.2 RBI bis) quedan al margen de dicha competencia exclusiva. Esta circunstancia resulta en la práctica determinante de que la demanda pueda ser interpuesta, a elección del demandante, ante los tribunales del domicilio del demandado (arts. 2 RBI y 4 RBI bis) u otros que pudieran resultar competentes en virtud de otras reglas relevantes en esta materia, como el propio art. 5.3 RBI. La respuesta negativa a esta segunda cuestión lleva al Tribunal a no pronunciarse sobre la tercera en la que se le consultaba sobre el alcance de la obligación del órgano al que se solicita el reconocimiento de verificar que concurren las circunstancias del art. 35.1 RBI bis, como es el que no se hayan desconocido las normas sobre competencias exclusivas del art. 22 RBI en la resolución extranjera cuya eficacia se pretende. En todo caso, cabe reseñar que en relación con los supuestos en los que se solicita la ejecución, el art. 41 RBI establece: «Se otorgará inmediatamente la ejecución de la resolución una vez cumplidas las formalidades previstas en el artículo 53, sin proceder a ningún examen de acuerdo con los artículos 34 y 35».

4. Con respecto al significado de la cláusula de orden público en el marco del RBI (y RBI bis), la sentencia flyLAL proporciona en primer lugar una síntesis de su jurisprudencia previa, de la que, como es conocido, resulta que si bien no corresponde al Tribunal de Justicia definir el contenido del concepto de orden público de un Estado miembro, pues los Estados tienen libertad al respecto, sí corresponde al Tribunal de Justicia «controlar los límites dentro de los cuales los tribunales de un Estado miembro pueden recurrir a este concepto para no reconocer una resolución dictada por un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro» (apdo. 47). A la hora de fijar esos límites, la sentencia flyLAL resulta de interés especialmente en relación con dos aspectos.

Nota. 1. La enorme dispersión de los hechos en la base de este supuesto litigioso confunde al juzgador al resolver el recurso presentado por la empleadora en un contrato de trabajo contra la resolución de instancia por la que se declaraba improcedente el despido de una pareja contratada como empleados del hogar y que prestaba sus servicios temporalmente, en apariencia, en la provincia de Barcelona. De los hechos probados se desprende, por una parte, que las partes ostentaban todas la nacionalidad colombiana; además, el contrato había sido celebrado en Bahamas, donde todos habían sido residentes, estando los empleados de alta en el sistema de seguridad social de aquel país, aunque percibían su retribución salarial en una cuenta domiciliada en Colombia. Trasladados a España, ambas partes estaban alojados en pisos de alquiler y aquí prosigue el cumplimiento del contrato durante cinco meses más octubre de 2011 a abril de 2012. No consta la existencia de cláusula de jurisdicción o ley aplicable en el contrato de trabajo. Pese a ser España el lugar de cumplimiento de la prestación laboral, que da lugar al despido declarado improcedente por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Barcelona, el Tribunal Superior acepta el motivo principal esgrimido por la demandante en el recurso, centrado en la falta de vinculación de la situación con España, declarando así la incompetencia de los Tribunales españoles y anulando la sentencia de instancia.

2. En primer lugar, no se puede compartir la idea de incompetencia de los Tribunales españoles en este caso. Es cierto que la ausencia de domicilio o sucursal en territorio de la UE unido a la nacionalidad extranjera que ostentan las partes, la celebración del contrato e incluso el alta de los empleados en un sistema de seguridad social extranjero, conducen a una localización parcial de la situación con el ámbito de terceros Estados. O como afirma el juzgador, que «tanto el contrato de trabajo de los demandantes como la prestación de servicios para la demandada presenta vínculos más estrechos con Las Bahamas que con el país (España) de prestación de servicios a la fecha de despido». Pero la nacionalidad extranjera es un dato irrelevante en el ámbito contractual internacional y más aún en esta modalidad contractual, dominada por el principio de no discriminación (Zabalo Escudero, E. «Flexibilización y materialización en la regulación del contrato internacional de trabajo», Pacis Artes. Obra homenaje al profesor J. D. González Campos, Madrid, 2005, t. II, p. 1819). Asumamos también que a pesar de que la parte demandada posea un piso de alquiler en España, no sea este elemento de peso suficiente como para activar, bien la regulación europea en la materia Reglamento 44/2001 pues la «vinculación europea» de la situación es ciertamente débil, bien la competencia de los Tribunales españoles conforme al art. 22 LOPJ coincidente con la regla tercera del art. 25 relativo a la competencia en el orden social.

Pero el lugar de cumplimiento del trabajo resulta ser el criterio central de asignación de la competencia judicial internacional en este tipo de contratos. Así se recoge en la regla primera del art. 25 LOPJ y en la regla primera del art. 10.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social; también en el marco del Reglamento 44/2001 así como en el nuevo RB I bis. Como es sabido, obedece a una finalidad de protección del trabajador, ahorrándole los costes consustanciales al acceso a la justicia ante una jurisdicción diferente de aquella en la que presta sus servicios. Responde a las expectativas del trabajador, asegura su protección en las mismas condiciones que los demás trabajadores en ese mercado, y la protección le vendrá dada por el derecho imperativo y en general por los convenios colectivos. También por una razón de proximidad pues, como afirmó el TJ en su sentencia en el asunto 37/00, Weber, «el juez del lugar en el que debe cumplirse la obligación del trabajador de ejercer las actividades convenidas es el más apto para resolver los litigios a los que pueda dar lugar el contrato de trabajo». Plantea en no pocos supuestos el problema de concreción del lugar de trabajo, dados las múltiples modalidades de movilidad internacional de los trabajadores. En el presente caso, simplemente hay un cambio del lugar del cumplimiento del trabajo, originariamente en Bahamas y por último en España, país al que se habían desplazado ambas partes. El lugar de cumplimiento del trabajo sólo puede ser el coincidente con aquel en el que se presta el servicio en el momento de la presentación de la demanda porque la relación laboral no había concluido hasta el momento del despido, esto es, el territorio español. Es esta jurisdicción la que mejor puede apreciar el cumplimiento de la prestación y la que satisface las expectativas de tutela del trabajador. Enfocado así, se habría permitido activar la competencia de los Tribunales españoles como parece que lo entendió el juzgador de instancia. No ha sido así y al «dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia» se genera una situación real de indefensión para los trabajadores demandantes: concluida su relación laboral ¿tienen que regresar a Bahamas para interponer allí la demanda por ser el país donde se celebró el contrato y constar en el régimen de seguridad social? No es una alternativa realista ni factible. Además, la vinculación actual de los demandantes con Bahamas es probablemente nula.

3. Mucho más sorprendente resulta la argumentación del Tribunal Superior, al involucrar la competencia judicial y el Derecho aplicable. Con la finalidad de reforzar la idea de falta de vinculación del contrato con el ámbito jurisdiccional español, el juzgador recurre al criterio de los «vínculos más estrechos» contemplado en el art. 6 in fine, del Convenio de Roma de 1980, citando en apoyo cierta jurisprudencia del TJUE un primer lapsus pues lo correcto habría sido acudir al instrumento actualmente en vigor, el Reglamento 593/2008, de 17 de junio, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, que contempla el criterio de los vínculos más estrechos en el contrato individual de trabajo en sede del art. 8.4 para descartar la competencia de los Tribunales españoles en favor de aquel en el que «realiza habitualmente su trabajo». Como es sabido, dicha cláusula opera en el ámbito de la ley aplicable y permite a la autoridad judicial descartar el Derecho inicialmente designado por los criterios precedentes en esa misma norma de conflicto. Pero como tal, no sirve para modificar la competencia judicial internacional aunque el TJ haya seguido una argumentación en esos términos, en la concreción del foro del art. 5.1 CB en materia de contrato de trabajo en supuestos muy diferentes del presente caso, en el mismo as. Weber y en el as. 383/95, Rutten (Michinel Álvarez, M. A., «Sobre la determinación del lugar de trabajo habitual como foro de competencia en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968», La Ley. Unión Europea, núm. 5836, 31 de julio de 2003). ¿Otro lapsus o una confusión de planos? Además, si en la asignación de competencia judicial el objetivo es que conozca la autoridad geográficamente más próxima a la cuestión litigiosa, en ese mismo ámbito de protección la determinación de la ley aplicable no está presidida por la idea de proximidad sino por una finalidad de justicia material [Gardeñes Santiago, M. «Aplicabilidad de las leyes de policía laboral y libre prestación de servicios en la UE», La Ley. Jurisprudencia (1), 2001, D-30, pp. 1797 y ss.]. En fin, una argumentación errónea que confiemos no se reproduzca en litigios venideros. Deja a los trabajadores desprovistos de cualquier vía razonable de acceso a los tribunales, derecho fundamental por excelencia.

En cuanto a la falta de competencia, hemos de realizar dos consideraciones previas. En primer lugar, aunque las partes aluden a la «falta de competencia territorial» de los tribunales españoles, cuando se invoca que el asunto ha de resolverse por los órganos jurisdiccionales de otro país en este caso, de Bulgaria, el problema es de competencia internacional, que ha de analizarse de oficio (art. 38 de la LEC), conforme a lo dispuesto en la LOPJ y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte. Todo ello sin perjuicio de que el demandado denuncie la falta de competencia mediante declinatoria.

2. Dado que una de las demandadas parece tener domicilio en España, el art. 6.1 RB I serviría a concentrar el caso frente a ambas en Barcelona. Su enfoque lleva, sin embargo, a descartar el foro del domicilio del demandado y recurrir al art. 5.1. a) RB I para fundar la competencia de los tribunales españoles, cuya letra  b) no es aplicable dado que no es objeto del contrato una mercadería. La aplicación del precepto exige esclarecer cuál es la «obligación que sirve de base a la demanda»: la devolución de lo pagado ya que se pretende la rescisión de los contratos y la restitución de las prestaciones realizadas. Hasta aquí llega el tribunal, pero no concreta la segunda parte de la aplicación del precepto, dónde se ha de pagar. Un pacto contractual serviría a estos efectos, pero como no se dice nada, ha de aplicarse la doctrina Tessili: determinar la ley aplicable al contrato para averiguar cuál sea ese lugar (véase STJ de 6 de octubre de 1976, As. 12/76, Tessili c Dunlop, Rec., 1976, pp. 1473-1495). Calificado de compraventa y en defecto de elección de ley, el art. 4.3 del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (aplicable a este caso por cuestiones temporales) nos remite a la ley del país donde está sito el inmueble, por lo que habría que buscar en el Código Civil búlgaro el lugar de pago, si en el domicilio del vendedor o en el del comprador. La misma ley sería la aplicable si el contrato hubiera sido calificado de cesión de derechos, puesto que el art. 12.1 CR remite al art. 4 y a la ley de la residencia habitual de quien asume la prestación característica.

3. La AP, sin embargo, se apunta a la tesis de que el Derecho extranjero es un hecho, lo cual no se ajusta al art. 12.6 CC para el que la norma de conflicto es de carácter imperativo; el Derecho extranjero puede, por tanto, ser traído al proceso en cualquier momento. Ello también debiera implicar su averiguación y aplicación de oficio, si bien es conocida la interpretación del art. 281.2 LEC que defiende que corresponde a las partes probar el contenido y vigencia del Derecho extranjero. En el contexto de integración europea, esta última afirmación tiene graves consecuencias si se toma en consideración que se deja de aplicar un Reglamento cuyo fundamento es la cooperación jurídica en materia civil y mercantil con el objetivo de coadyuvar al buen funcionamiento del mercado interior evitando el forum shopping (art. 81 TFUE). Ignorar las normas de conflicto europeas a través del expediente de la prueba del Derecho extranjero va en contra de su eficacia directa y, en definitiva, de los procesos de armonización emprendidos a esa escala [véase Esplugues, C., «General Report on the Application of Foreign Law by Judicial and Non-Judicial Authorities in Europe», Esplugues, C., Iglesias, J. L. y Palao, G. (eds.), Application of Foreign Law, Munich, Sellier, 2011, pp. 3-94, p. 6].

4. El lugar en el que habitualmente desempeñaba la trabajadora su actividad coincide en el último sitio en el que la desempeñó, Londres. Así pues, la duda se plantea en identificar el lugar en el que está domiciliado el empresario. Considera el juzgador de instancia que es Madrid y, por tanto, que el trabajador tenía opción de demandar ante los juzgados patrios por domicilio y ante los ingleses por lugar de prestación de los servicios. La resolución de instancia se pronuncia en este extremo en consonancia con lo afirmado por la trabajadora: que Banco Santander y su sucursal en Londres son una única empleadora y que los juzgados españoles son competentes.

6. Para mayor abundamiento, se desprende de la jurisprudencia del TJ que las disposiciones en materia de contratos de trabajo del RBI deben interpretarse teniendo en cuenta la necesidad de garantizar una protección adecuada al trabajador como parte contratante más débil (por todas, STJ de 10 de abril de 2003, en el asunto C-437/00, Pugliese), lo que incluso ha llevado a incluir una Embajada en los conceptos de «sucursal, agencia u otro establecimiento» contenidos en el art. 18.1 del RBI (véase Sentencia del TJ Gran Sala de 19 de julio de 2012 en el asunto C-154/11, Ahmed Mahamdia c. República Argelina Democrática y Popular, REDI, 2013-2-Pr, con nota de Maseda Rodríguez, J.). Por tanto, cuando se produce una controversia en el ámbito de las relaciones laborales una sucursal puede presentar un vínculo suficiente con la empresa matriz en lo que respecta a la gestión de su personal y los contratos de trabajo.

Nota. 1. La sentencia recurrida tiene en origen el litigio que enfrentaba como actores a 6 profesores españoles contratados temporales por el Instituto Italiano Statale. La relación laboral concluye en despido, declarado improcedente por el Juzgado de lo Social núm. 27 de Barcelona de fecha 31 de julio de 2013, bien que las partes acordaron la indemnización en el trámite de conciliación. Demandados solidariamente el Instituto Italiano, el Consulado General de Italia en Barcelona y el Ministerio de Asuntos Exteriores de la República Italiana, en instancia intentaron éstos sin éxito la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social español. Afirma el Juzgado la competencia de los Tribunales españoles (por el art. 25 LOPJ 1985, sic) para discutir la cuestión controvertida, esto es, la naturaleza temporal o indefinida de la contratación, por tratarse de servicios prestados en España y ser éste el lugar de celebración del contrato. Declara la sumisión de los mismos a Derecho español (por aplicación «cumulativa» de los arts. 1 ET, 11 CC y 8 del Reglamento 593/08, de 17 de junio, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, sic). Dicha sentencia se recurre por la parte demandada, solicitando, por una parte, la revisión de algunos de los hechos y por otra, la revocación de la resolución recurrida.

Denuncian en el recurso: 1.º) la inaplicación del art. 11.3. b) del R 883/2004 conforme al cual a efectos de cotización a la seguridad social todo funcionario estará sujeto a la legislación del Estado miembro del que dependa la administración que lo ocupa sobre la premisa de la naturaleza de funcionarios interinos de los demandantes; 2.º) una infracción del art. 8 del Reglamento 593/08, dado que las escuelas y sus actividades «forman parte del iure imperii del Estado, lo que determinaría además la exclusión de la Jurisdicción española, por lo que únicamente deberían ser competentes los Tribunales italianos, tratándose por lo demás de cuestiones del personal funcionario interno de una escuela pública italiana; 3.º) con distintos argumentos se sostuvo la sumisión a Derecho italiano de los contratos laborales como la naturaleza jurídico-pública del instituto, el idioma (italiano) de redacción de los contratos, etc.; 4.º) intentan la revisión de ciertos elementos de los contratos vinculados con las nociones de «antigüedad» o «sexenios», etc. En suma, la sentencia ofrece distintos ángulos de interés desde el Derecho administrativo y laboral. Pero como quiera que toda la estrategia de defensa de los demandados está orientada a lograr la localización de los contratos bajo el ámbito de la jurisdicción y del Derecho italiano, vamos a centrarnos en el alcance de la inmunidad de jurisdicción invocada así como en la argumentación que conduce a la afirmación de la competencia de los Tribunales españoles y a la sumisión de los contratos litigiosos a la legislación española.

3. Desactivada la excepción por inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero entra en la cuestión de la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles en el orden social. Enumera el amplio espectro de instrumentos internos e internacionales que servirían para fundamentar la competencia judicial internacional (FJ 4), en un verdadero alarde al mencionar incluso el nuevo Reglamento 1215/2012, Bruselas I bis. No yerra al sostener la competencia de nuestros Tribunales sobre la regla establecida por el art. 19.2. a) del Reglamento 44/2001, por ser España el lugar de cumplimiento de la prestación laboral, lo que se añade el hecho de coincidir con la celebración de los contratos en Barcelona.

4. Finalmente, como se ha indicado, hay cuestiones fácticas en la sentencia de instancia cuya revisión se suplica como la naturaleza de centro público italiano del empleador o la supuesta sumisión de los contratos a un convenio colectivo italiano, con la finalidad de someter los contratos a la legislación italiana, sobre la base del criterio de los «vínculos más estrechos» contemplado por el art. 8.4.º del Reglamento 893/2008 (FJ 7). En este punto el Tribunal Superior se adhiere a la valoración efectuada por el Juzgado de instancia y además acepta la relación de normas jurídicas que servirían para designar la ley española como ley rectora de los contratos controvertidos bien que no reproduce la dudosa construcción por la que se toma el principio de la territorialidad de la contratación o el dato de la contratación entre presentes como elemento relevante para escoger el instrumento jurídico regulador del derecho aplicable. Se declara vinculado por los datos anteriores. Pero aísla el eje vertebrador del art. 8.1 del Reglamento 593/08: la protección del trabajador como finalidad prioritaria de la norma. La ley aplicable podrá determinarse por el «principio de libertad de elección aunque ello solo en el caso de que el trabajador obtenga el mismo nivel de protección que con la ley aplicable en defecto de elección... En este último caso, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual realice habitualmente su trabajo». De modo que: 1.º) La autonomía de la voluntad opera subordinada al objetivo de protección del trabajador, fiel a la dicción del art. 8.1; 2.º) el juzgador entiende que la elección no puede prosperar si el derecho designado priva al trabajador de la protección que otorga la ley del lugar de cumplimiento del trabajo (art. 8.2); 3.º) no se detiene en el criterio del «establecimiento que contrató al trabajador» (art. 8.3) por coincidencia con el anterior, no se hace mención a una eventual comparación con la ley que resultaría designada por el criterio de los «vínculos más estrechos». Sencillamente asume que la situación se localiza por el lugar de cumplimiento del trabajo bajo el ámbito del ordenamiento español, en una interpretación conforme con el art. 8.1 del Reglamento 593/08. Concluye, así, en la desestimación del recurso interpuesto por el Istituto Italiano.

5. Para terminar, alguna observación. De la lectura de la sentencia llaman la atención dos cuestiones: por una parte, la escasa atención a la cláusula de elección de ley aplicable, cuestión que se menciona en passant; y, por otra parte, falta toda referencia a una eventual actividad probatoria por la demandada en orden a alegar y acreditar el contenido del derecho italiano en relación con la cuestión controvertida o en cuanto a la extinción del contrato por despido y sus consecuencias en aquel sistema. ¿Ha habido una operación de comparación entre la ley presumiblemente designada italiana y la ley del lugar de cumplimiento del trabajo, española?

Cabría pensar que casos como éste en los que aparecen demandados Estados extranjeros y sus órganos de representación en el exterior, en un contexto cada vez más complejo y variado de acción exterior de los Estados, únicamente podrían evitarse con un cuidadoso recurso a las cláusulas de jurisdicción y de ley aplicable que permita a los Estados asumir los litigios por contratos de trabajo que se desarrollan en el extranjero. Pues bien, esta sentencia y alguna otra [p. ej., STJ de 19 de julio de 2012 en el caso Boukhalfa, véase mi colaboración sobre «Los contratos de personal laboral por Embajadas ante el Tribunal de Justicia de la UE», en Forner, J., González Beilfuss, C. y Viñas Farre, R. (coords.), Liber Amicorum Alegría Borrás, Madrid, Marcial Pons, 2013, pp. 505-523] ponen de manifiesto la insuficiencia de tales cláusulas. La tendencia que se abre paso en relación con los contratos de trabajo celebrados por los Estados y sus órganos en el exterior consiste, de un lado, en la desactivación de la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero y, hecho esto, la sumisión a los órganos judiciales y al Derecho vigente en el país de cumplimiento del contrato. Se dibuja un panorama centrífugo pues llevará a cada Estado a defenderse en el extranjero de las demandas que le plantee el personal laboral o contratado en todos y cada uno de los Estados. Constituye una tendencia opuesta a aquella otra de la que daba cuenta Palao Moreno, G., «Luces y sombras en la aplicación práctica de los Convenios de Bruselas de 1968 y de Roma de 1980 al contrato individual de trabajo (A propósito del personal laboral de organismos públicos españoles que presta sus servicios en el extranjero)», Relaciones Laborales, 2000-I, pp. 229-251, dominada por los casos en que el personal adscrito a centros españoles en el extranjero parecía preferir la litigación en España. Por lo demás, la litigiosidad solo puede aumentar, al menos en lo que se refiere a docentes españoles en el exterior, al compás de la expansión de este tipo de centros (por ejemplo, el Instituto Cervantes).

2. El Tribunal aborda una cuestión de máxima actualidad y sin solución legal precisa: ¿puede trasladarse el domicilio del menor cuando se ha fijado un régimen de patria potestad conjunta si uno de los progenitores se opone? En caso afirmativo, ¿qué criterio habría de seguir el juez para tomar tal decisión? ¿No se estaría vulnerando el derecho de un progenitor a relacionarse con su hijo si se admitiera la reubicación, o del otro a moverse y fijar su residencia si aquélla se denegara? El mismo Tribunal Supremo había resuelto que el interés del menor impedía autorizar el cambio de domicilio dentro de España atendiendo a las consecuencias que dicho cambio podría tener en la vida de la menor. ¿Y si este traslado fuera al extranjero? En este caso el Supremo accede al traslado reiterando que la clave está en el interés superior del menor. El mismo principio fundamenta las decisiones de otros tribunales como el Bundesgerichtshof alemán o la England and Wales High Court, sobre la que se volverá infra.

3. La reubicación familiar es un asunto sensible porque pone en liza distintos intereses y, de no resolverse bien, puede devenir secuestro. El cambio de domicilio es una decisión que afecta al menor (que tendrá un nuevo entorno geográfico, de idioma, etc.) pero también incide en la relación con sus progenitores (pues aceptar la reubicación supone una limitación del contacto con el progenitor que no se desplaza) y en el derecho constitucional de aquéllos a fijar la residencia y abandonar el país (como bien recoge González Beilfuss, C., «El traslado lícito de menores: las relocation disputes», REDI 2010.2, pp. 51-75). Las respuestas de los ordenamientos varían en función de cómo ponderen estos elementos. Los países favorables a la reubicación (en la terminología de Foley, Th., International Child Relocation. Varying Approaches among Member States to the 1980 Hague Convention on Child Abduction, Research Project, 2006) priman el desplazamiento entendiendo que ello favorece al menor, aunque en buena medida uno de los elementos prevalentes en la toma de decisión es la posición del progenitor que solicita el desplazamiento (i. e. el cuidador primario). Así, en Payne v. Payne [(2001) Fam. 473], la jurisprudencia inglesa incorporó la idea de que «a happy mother makes a happy child», posición que luego ha sido revisada por el riesgo que comporta disfrazar como interés del menor el de una de las partes. Por contra, los Estados que se oponen a la reubicación fundamentan su posición en la importancia de la custodia compartida y el necesario contacto del menor con ambos progenitores, aunque ello limite la libertad de uno de ellos (v. gr. Nueva Zelanda). Los Estados neutros no tienen una posición definida sobre la cuestión, pudiendo articular unos principios o presunciones sobre los que resolver los casos (como ocurre en Canadá). No son muchos los países que han desarrollado una normativa interna sobre reubicación del menor (por ejemplo Estados Unidos, Daniels Simon, L., «Child relocation law in Spain and in the US», InDret, 2014) por lo que la respuesta sigue articulándose jurisprudencialmente.

4. Cabe preguntarse entonces qué pautas tiene un juez español para resolver esta cuestión para cuya vertiente transfronteriza tampoco existe una solución internacional específica. La guía puede hallarse en reglas de soft law como la «Model Relocation of Children Act» del American Bar Association de 2012, o la Declaración de Washington sobre reubicación familiar internacional de 2010 (accesible en el sitio www.hcch.net). De conformidad con éstas, el criterio primordial para resolver los supuestos de reubicación familiar debe ser el interés del menor (sin que pueda determinarse ex ante la existencia de una presunción favorable o contraria al desplazamiento). Dicho interés debe valorarse a la luz del derecho a tener contacto con sus dos progenitores, la propia opinión del menor (teniendo en cuenta su edad), las gestiones que haya realizado el progenitor respecto del desplazamiento (esto es, alojamiento, escolarización, trabajo), las razones por las que se solicita o se opone al traslado, existencia de daños físicos o psicológicos previos, el impacto que tendría acordar o denegar el traslado sobre el niño atendiendo a sus relaciones con la familia extensa, su educación, la relación entre los progenitores y la disposición a facilitar el derecho de visita tras el traslado o la posibilidad de hacer efectivo este derecho en el Estado de destino entre otros.

El listado refleja la dificultad de valorar el interés del menor deslindado de la relación con sus progenitores y de éstos entre sí. Resulta complejo decidir dónde está la línea divisoria entre su interés y el del progenitor que solicita el traslado. ¿Es correcto entender que un progenitor más feliz asegura mejor el bienestar del menor? Aunque esta pudiera ser la percepción inicial en alguna jurisprudencia (véase el asunto Payne en Inglaterra), hoy se ha superado para considerar el interés del menor en sí mismo y no por relación al de un progenitor. Así en 2010, el caso Re AR [A Child: Relocation (2010) EWHC 1346 (Fam.)] revisa la jurisprudencia Payne. Pero esta tendencia no está exenta de riesgos pues desde el cambio jurisprudencial se observa en Inglaterra un incremento de solicitudes de custodia compartida, justamente para evitar que el otro progenitor abandone el país [CA E&W MK v CK (2011) EWCA Civ. 973]. Esta consideración plantea el impacto de la reubicación en el derecho constitucional del progenitor a desplazarse. ¿Puede limitarse este derecho? La cuestión se ha planteado en la jurisprudencia alemana que ha decidido que este derecho sólo puede ser considerado cuando ello también sea en interés del menor (Bundesgerichtschof, XII ZB 81/09, de 28 de abril de 2010).

Esta interpretación no puede compartirse porque implica una ruptura con el principio de unidad de jurisdicción tal y como ha puesto justamente de relieve R. Arenas García [«Pluralidad de derechos y unidad de jurisdicción en el ordenamiento jurídico español» en Font i Segura, A. (ed.), La aplicació del Dret civil català en el marc plurilegislatiu espanyol i europeu, Barcelona, Atelier, 2011]. En materia conflictual el principio de unidad jurisdiccional exigiría, en efecto, que todos los jueces y tribunales españoles aplicaran las mismas normas para designar el Derecho aplicable. Ese es también el sentido de la reserva de ley a favor del Estado en materia conflictual.

El marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que se trata de un procedimiento de modificación de medidas, es desde un punto de vista procesal y sustantivo el de los arts. 775 LEC y 90.3, 91 in fine, 100 y 101 CC. Normas que utiliza adecuadamente la AP para fundamentar su fallo.

El Convenio establece que la responsabilidad civil derivada del accidente se rige por la Ley interna del Estado en cuyo territorio haya ocurrido el accidente (art. 3). No obstante, cuando estuvieren implicados en el accidente varios vehículos matriculados en el mismo Estado, será aplicable dicha Ley [art. 4. b)]. Por tanto, en el caso que nos ocupa la AP de Pontevedra, en aplicación del citado Convenio, debió entender que, al verse implicados en el accidente en Portugal dos turismos matriculados y asegurados en España, la legislación sustantiva aplicable no era la portuguesa sino la española.

3. A decir verdad, la AP de Pontevedra no añade nada digno de reseñar en lo que se refiere a la aplicación del Derecho extranjero. Reitera la que constituye la doctrina más tradicional sobre el valor puramente fáctico del Derecho extranjero, cuya alegación y prueba corresponde a quienes sostienen su existencia y vigencia (véase Rodríguez Pineau, E., REDI, 1997-24-Pr). La doctrina jurisprudencial (entre otras, SSTS de 24 de junio de 2010, de 30 de abril de 2008, de 4 de julio de 2006, de 27 de diciembre de 2006, de 4 de mayo de 1989, de 7 de septiembre de 1990, de 16 de julio de 1991, o de 9 de febrero de 1999) considera la legislación extranjera como «cuestión de hecho» y como tal debe ser alegada y probada por la parte que la invoque, siendo necesario acreditar la exacta entidad del Derecho vigente, y también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable en los Tribunales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente, constituyendo práctica reiterada la que determina que cuando a los Tribunales españoles no les sea posible fundamentar, con seguridad absoluta, la aplicación del derecho extranjero, hayan de juzgar y fallar según el derecho patrio.

Como señala el TS, en Sentencias de 30 de junio de 1962, de 7 de noviembre de 1971, de 13 de abril de 1992, de 23 de octubre de 1992 (con nota de Maseda Rodríguez, J., REDI, 1993-86-Pr), de 4 de mayo de 1995 (con nota de de Miguel Asensio, P. A., REDI, 1996-6-Pr), de 25 de enero de 1999, y de 9 de febrero de 1999 (véase Pérez Ureña, A. A., «La competencia de los Tribunales españoles y la ley aplicable en los casos de separación y divorcio internacionales», Revista de Derecho de Familia, núm. 24, julio de 2004, pp. 67-80), no basta para acreditar la norma extranjera la mera dicción literal de los preceptos que refiere, si no se acredita, como es necesario, la vigencia del Derecho extranjero aplicable y la normal interpretación en el origen que del mismo se venga haciendo. La parte recurrente invoca la vigencia como legislación aplicable de la Portaria n.º 377/2008, de 26 de Maio do Ministérios das Finanças e da Administração Pública e da Justiça de Portugal; sin embargo, resulta constatable que la citada normativa ha sido objeto de rectificación, pues le consta a la propia AP de Pontevedra que, al menos, se ha producido una primera modificación a través de la Portaria núm. 679/2009 de 25 de junio, que afecta tanto a la normativa reguladora como a los anexos en los que se contemplan las cuantías indemnizatorias, ignorando si se han producido nuevas reformas o si la citada normativa reformada se encuentra vigente y es aplicada por los tribunales portugueses. Por tanto, al plantearse dudas acerca de la normativa vigente aplicable en Portugal, correspondiendo dicha prueba a la parte demandada, la AP de Pontevedra falla de acuerdo con la ley española, tal y como establece la doctrina jurisprudencial antes citada.

No es el momento de analizar cuál es la manera más óptima de resolver déficits probatorios de este tipo, ya que se trata de un debate muy delimitado (sobre las diferentes soluciones, con sus ventajas y desventajas, Virgós Soriano, M. y Garcimartín Alférez, F. J., Derecho procesal civil internacional. Litigación internacional, 2.ª ed., Cizur Menor, Civitas, 2007, pp. 520-521; y, sobre los indicios de que se avecinan cambios de cara a clarificar legalmente los supuestos de falta de prueba del Derecho extranjero, Fontanellas Morell  J. M., REDI, 2014-30-Pr), ya que en el caso que estamos anotando la AP de Pontevedra debió aplicar la ley española, pero no por una falta de prueba de la ley portuguesa sino, como ya se ha señalado, por aplicación del Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971.

2. Inoperativo el reenvío de retorno a la ley española por coincidencia con el punto de conexión, nacionalidad del causante, de la norma de conflicto alemana del art. 25.I EGBGB, rige la sucesión de don Germán la ley alemana por remisión del art. 9.8 CC, regulador de esta materia hasta que resulte aplicable tras el 17 de agosto de 2015 el ya en vigor Reglamento 650/2012 (y el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre la ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias en cuanto a su validez formal, incluso también tras el Reglamento 650/2012, y ya no, error de la sentencia comentada en FD 4, el art. 11 CC), y cuya aplicación efectiva pasa, tanto desde la óptica de las autoridades judiciales como, en lo que ahora interesa, de notarios y registradores, por su prueba. En este sentido, actúa correctamente el notario de Yaiza al aportar certificación expedida por el vicecónsul de la República Federal de Alemania en Las Palmas de Gran Canaria con el contenido y vigencia de las normas del Derecho civil alemán reguladoras de la sucesión intestada, que incorpora al acta de declaración de herederos ab intestato debidamente traducida; o, lo que es lo mismo, existe prueba suficiente del Derecho alemán al ser el certificado consular «...medio válido para acreditar (su) vigencia...» en virtud del art. 168.4 RN (FD 4). Por eso no se entiende la actuación del registrador de Tías negando esta suficiencia, desvirtuando la aplicación del Derecho extranjero por el notario y exigiendo el certificado sucesorio alemán, en consonancia con lo que parece ser un cambio de criterio de la DGRN sometiendo el tratamiento del Derecho extranjero por notarios y registradores, además de a las reglas especiales, a la general del art. 281 LEC propio de la sede judicial (así, Res. DGRN de 26 de junio de 2012), esto es, prueba exhaustiva del Derecho extranjero: contenido, vigencia, sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del Estado en cuestión (Res. DGRN 26/6/12: misma actuación ante ley extranjera traída ex conocimiento del notario autorizante de la escritura más informe de jurisconsulto extranjero; igual, Res. DGRN de 2 de febrero de 2012: ley italiana ex conocimiento del notario). Primero. Es cuestionable la aplicación subsidiaria del art. 281 LEC en sede extrajudicial: el art. 4 LEC no hace referencia al ámbito registral, y sólo a los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, cuando estima que, en defecto de disposiciones en las leyes correspondientes, «...serán de aplicación los preceptos de la presente Ley...» (SAP Madrid de 16 de octubre de 2012, que, no obstante, parece asumir este carácter subsidiario del art. 281 LEC también en sede registral). Segundo. No existe un numerus clausus relativo a los medios de prueba del Derecho extranjero cuando el registrador comprueba la adecuación a la ley extranjera del acto contenido en el documento cuyo acceso al Registro de la Propiedad se pretende: al margen de poder valerse el registrador de su propio conocimiento del Derecho extranjero, el art. 36 RH, aunque menciona aseveración o informe de un notario o cónsul español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país cuya legislación sea aplicable, habla expresamente de «...entre otros medios...» (tendencia también a flexibilizar la necesidad de aportación de ciertos medios de prueba en sede judicial, si bien partiendo de la aportación de prueba documental, suficiente muchas veces como prueba única; así, por ej., SAP Granada de 19 de julio de 2004, o SAP Barcelona de 28 de septiembre de 2004). Tercero. Riesgo de indefensión que se produciría de agotar todos los medios existentes para acreditar el Derecho extranjero y aun así considerar su prueba insuficiente, más todavía rigiendo el principio de libertad de medios de averiguación (SAP Madrid de 16 de octubre de 2012, admitiendo informe de jurisconsulto extranjero). Por ello, debe practicarse inscripción si el notario autorizó una escritura pública en aplicación de un Derecho extranjero que había probado a partir de cualquiera de los medios recogidos en el art. 168.4 RN, coincidentes con los relacionados en el art. 36 RH, exigiendo del registrador, en los fundamentos de Derecho de la calificación denegatoria de la inscripción, motivación expresa de su opinión discrepante en cuanto a la ley extranjera y a través también de cualquiera de los medios de prueba habilitados por el art. 36 RH; probado el Derecho extranjero, vincula la prueba al registrador [así, Blanco-Morales Limones, P., «No se puede exigir el certificado sucesorio para inscribir en el Registro de la Propiedad los bienes heredados de un causante alemán (Ein Erbschein ist zum Erben keine Pflicht)», Diario La Ley, 2014, núm. 8262, p. II.2].

3. Tampoco se entiende que el registrador de Tías, además de desvirtuar la prueba plena y suficiente que, del Derecho alemán y de acuerdo con los arts. 168.4 RN y 36 RH, había traído el notario a través del certificado consular, proceda a denegar la inscripción al exigir la aportación a mayores de un certificado sucesorio alemán o Erbschein acreditativo de quiénes son los herederos de la persona fallecida, en línea con ciertas respuestas de la DGRN (Res. DGRN de 28 de julio de 2011, sobre exigencia de presentar título sucesorio extranjero, en el caso, holandés). Primero. Porque, de acuerdo con la ley española, aplicable ex art. 10.1 CC, y consecuente con su naturaleza real, a la inscripción de los bienes en el Registro de la Propiedad español, un certificado sucesorio extranjero no es título exigible para acceder al Registro: a tenor de lo dispuesto en el art. 14 LH y el art. 979 LEC 1881, el título exigible a tales efectos puede ser testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad, o, lo que ahora interesa, la declaración judicial de herederos abintestato, sin mención alguna, pues, al título sucesorio extranjero (FD 4). Segundo. Porque, reclamando la aportación del certificado sucesorio alemán o Erbschein, el registrador estaría solicitando un requisito que no es exigible, con carácter general, en el propio Derecho alemán: si bien es cierto que el Erbschein proporciona seguridad al tráfico, en su sentido de documento público en el que se identifica al causante, los bienes conformantes del caudal relicto, los herederos y sus derechos, así como las limitaciones dispositivas o la designación del Testamentsvollstrecker (§ 2364 Abs. 1 BGB), de acuerdo con el Derecho alemán y a fin de evitar una carga desmesurada al heredero y retrasos en la regularización de la sucesión, no existe obligación por parte del heredero de demostrar su cualidad de tal a través de un certificado sucesorio, admitiéndose la verificación de su condición por otros medios (Sentencia BGH de 8 de octubre de 2013, XI ZR 401/2012: exigible sólo de existir dudas al valorar una disposición mortis causae respecto de un pretendido derecho sucesorio que requiera informaciones adicionales sobre la voluntad del causante o sobre las verdaderas relaciones existentes; Downes, N., «El Erbschein en la práctica notarial española: ¿un documento necesario o simplemente útil?», Rev. Jur. Notariado, 2003, núm. 46, pp. 67-106). Tercero. Porque la actuación del registrador de Tías pretendiendo demostrar la incorrecta aplicación del Derecho extranjero al exigir el certificado sucesorio alemán o Erbschein, no es coherente con la, a su juicio, prueba insuficiente del Derecho alemán (así, Blanco-Morales Limones, P., op. cit., punto I in fine: resulta incongruente denegar la inscripción de la escritura autorizada por notario español con base en la falta de prueba del Derecho extranjero y al mismo tiempo imponer el cumplimiento de un requisito supuestamente exigido por ese Derecho). En fin, el Reglamento 650/2012 traerá consigo, como es sabido e inspirado precisamente en el Erbschein alemán, el certificado sucesorio europeo (arts. 62-73), en orden a facilitar la tramitación rápida y eficiente de las sucesiones en la UE, especialmente, que herederos, legatarios, ejecutores testamentarios o administradores de la herencia puedan probar con mayor facilidad su cualidad de tal, así como sus derechos o facultades en otro Estado miembro (aquél donde se hallen sitos bienes sucesorios, por ejemplo), por otra parte, conviviente con aquellos otros títulos o certificados sucesorios domésticos (por ejemplo, en España, escritura de aceptación; considerando 67, Reglamento 650/12).

3. En relación a la ley aplicable a la forma del testamento, de conformidad con lo dispuesto en las normas de DIPr contenidas en el art. 11.1 CC, las formas y solemnidades del mencionado testamento debían regirse por la ley inglesa por ser éste el país en el que se había otorgado. Aún cuando la sentencia objeto de comentario no lo menciona, hay que señalar que este precepto contiene una de las conexiones previstas en el art. 1 del Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias en vigor tanto en España cuanto en el Reino Unido, donde se incorporó a través del Wills Act de 1963, que considera válida una disposición testamentaria cuando se ajuste, entre otras posibilidades, a la ley interna del lugar donde el testador hizo la disposición (la ley inglesa en el presente caso), sin que la nacionalidad norteamericana del causante tenga ninguna transcendencia a estos efectos, pues el art. 6 del mencionado Convenio dispone que: «El Convenio se aplicará aunque la nacionalidad de los interesados [...] no sea la de un Estado contratante».

5. Finalmente, en relación al reconocimiento incidental del Grant of Probate, considero acertada la decisión de la Sala de no reconocer la resolución judicial extranjera si bien discrepo en relación a su fundamento. La Sala considera que el Grant of Probate se limita a registrar el testamento y nombrar ejecutor sin manifestarse sobre la validez y veracidad del testamento, pero lo cierto es que en el Derecho inglés este certificado constituye la aceptación oficial de la autenticidad de un testamento y la autorización oficial que permite al ejecutor testamentario comenzar a ejercer sus funciones, liquidar la herencia y entregar el remanente líquido a los beneficiarios cumpliendo la voluntad del testador. Cuando alguna de las partes considere que el testamento no es válido introducirá una acción e impedirá que el Tribunal conceda el Grant of Probate. De hecho, la emisión de un Grant requiere el cumplimiento de ciertas formalidades, entre ellas la declaración bajo juramento (affidavit) de uno de los testigos que asistieron a la firma del testamento por el testador en caso de conflicto (James, P. S., Introduction to English law, Oxford University Press, 13.ª ed., 1996). En mi opinión, el argumento para no reconocer la resolución judicial extranjera ha de sustentarse en el hecho de que la ley aplicable a la sucesión es la ley española y no el Derecho inglés como pretende la parte apelante. Consecuentemente, no procede solicitar el Grant of probate al amparo del Derecho inglés. En conclusión, la forma del testamento se rige por la ley inglesa por ser la del lugar en el que se otorgó, pero la sucesión se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento que, como he señalado, es la ley española por el reenvío que practica la ley del Estado de Massachusetts al Derecho español y con base en ella ha de establecerse la posible nulidad del testamento, independientemente del Grant of Probate otorgado por el Tribunal inglés.

La pregunta sigue siendo sencilla, mas la respuesta parece no serlo tanto: ¿qué derechos le corresponden al cónyuge supérstite cuando la ley que rige la sucesión y la ley que rige los efectos del matrimonio son distintas? Respuesta que engloba problemas de calificación, delimitación y adaptación o coherencia interordimental que le dotan de cierta complejidad (Álvarez González, S., «Dos cuestiones de actualidad en el reciente Derecho internacional privado español de sucesiones: los derechos del cónyuge supérstite y el reenvío», Estudios de Derecho civil. Homenaje al Profesor Francisco Javier Serrano García, Valladolid, Universidad de Valladolid, 2004, pp. 131-157).

Es bien conocido que el último inciso del art. 9.8 del CC trata de regular esta cuestión haciendo frente a los potenciales problemas de inadaptación o desajuste del sistema que pueden concurrir cuando la ley reguladora del régimen económico matrimonial y la ley aplicable a la sucesión son distintas y con un contenido material incompatible desde la perspectiva de la coherencia interordinamental (Bouza Vidal, N., Problemas de adaptación en Derecho internacional privado e interregional, Madrid, Tecnos, 1977, p. 30). Para evitarlo la ley aplicable a los efectos del matrimonio (art. 9.2 del CC) desplaza a la ley que rige la sucesión en aras a garantizar una correcta coordinación entre la esfera patrimonial de los cónyuges antes y después de su muerte; diluyendo la inoportuna frontera que separa el Derecho de familia y el Derecho de sucesiones. La interpretación más evidente es pensar que el precepto se refiere a todos los derechos que el cónyuge supérstite tenga por ministerio de la ley.

3. A pesar de ello, existen una interpretación que, con el pretexto de garantizar la unidad de la sucesión, hace una lectura forzada y carente de sentido del art. 9.8 in fine y se aferra a una interpretación restrictiva del precepto. Esencialmente esa es la seguida tanto por la Sentencia de Instancia como por la Audiencia Provincial desestimando la pretensión de la demandada. En ella se diferencia entre los «efectos familiares» y los «efectos sucesorios» del matrimonio, de modo que los derechos que por ministerio de ley le corresponden al cónyuge supérstite aludidos en el art. 9.8 in fine serían únicamente los de naturaleza familiar. Así se mantiene la aplicación de la ley sucesoria a los efectos del matrimonio que se engloban como derechos sucesorios del cónyuge supérstite, sin importar si la ley que rige el resto de los efectos del matrimonio coincide o no con esta última. Proyectado a nuestro caso concreto la ley sucesoria (la ibicenca) se aplicaría a toda la sucesión del causante, también a los efectos «sucesorios» del matrimonio. Como resultado se deniega la pretendida legítima vidual en aplicación del art. 79 de la Compilación de Baleares tal y como defienden los hijos. Pero entonces ¿para que se integró el último inciso del art. 9.8 mediante la Ley 11/1990? La respuesta es también rotunda (y carente de sentido): únicamente para regular los «efectos familiares del matrimonio».

4. No debe sorprender la tesis acogida por la Audiencia Provincial, que no hace sino seguir las erróneas pautas marcadas por la DGRN en Resoluciones de 11 de marzo y de 18 de marzo de 2003 (véase Font i Segura, A., REDI, 2003-28-Pr, pp. 993-994) y de 5 de marzo de 2005. Aunque pensamos que se trata de un razonamiento desatinado, hay que constatar su existencia y su cierta autoridad práctica. En el supuesto podría, además, entenderse la solución última si tenemos en cuenta la propuesta de que el inciso final del art. 9.8 del CC no sea de aplicación cuando los cónyuges hayan pactado expresamente un régimen determinado dotando de la deseada coherencia a toda los efectos privados de su relación, anticipándose a la voluntad del legislador y mermando (en este caso concreto) el objetivo finalista inherente al art. 9.8 in fine (véase Álvarez González, S., «Dos cuestiones...», op. cit., pp. 10-11). Sólo que la argumentación de la AP no va en este sentido. La aceptación de una professio iuris en materia sucesoria, tal y como hace el Reglamento de sucesiones europeo, junto con la libertad de pactos de régimen económico, podrían facilitar la solución de este tipo de problemas.