LA CONTROVERSIA SOBRE LAS AGUAS DE GIBRALTAR: EL MITO DE LA COSTA SECA *

La naturaleza jurídica de las aguas que rodean Gibraltar así como la delimitación de los espacios marinos en la Bahía de Algeciras en relación con las aguas españolas constituye una controversia con características propias y específicas que se superpone y se interrelaciona profundamente con el resto de controversias abiertas en torno a Gibraltar.

Si de alguna manera la controversia sobre las aguas ha estado siempre tradicionalmente presente en las posiciones de las partes en la controversia gibraltareña, en los últimos tiempos la reiteración de incidentes en las aguas gibraltareñas ha adquirido una especial dimensión superponiéndose sobre el marco general de tratamiento de la controversia, habiendo sido una de las principales causas de paralización del proceso conocido como Foro Tripartito de Diálogo 1 , original y valiente fórmula de tratamiento de las cuestiones transfronterizas iniciado en 2004, y constituyendo hoy un peligroso motivo de endurecimiento de las posiciones de las partes a raíz de los respectivos cambios de Gobierno tanto en Gibraltar como en España a finales de 2011 y el conflicto pesquero en torno a dichas aguas que contamina especialmente la cuestión gibraltareña desde mayo de 2012. En este sentido, la decisión gibraltareña en julio de 2013, después de un año de continuos incidentes, de arrojar arrecifes artificiales en una parte de las aguas cercanas al aeropuerto ha desencadenado una de las crisis más intensas en las complejas relaciones en torno a la Roca, con medidas de reacción española 2 consistentes fundamentalmente en el endurecimiento de los controles en la Verja/frontera que han provocado la intervención de la Comisión Europea 3 , multiplicándose las incidencias y tensiones diplomáticas entre las partes 4 .

En el objetivo del presente trabajo es situar cuáles son las posiciones jurídicas y políticas de partida de las partes en torno a esta controversia que ha devenido un elemento clave en el contencioso. Especialmente, trataremos de analizar e interpretar los diferentes argumentos que han sido tradicionalmente utilizados por la doctrina y la práctica española para defender la teoría que ha venido denominándose como de la «costa seca» y que ha mantenido que Gibraltar no tiene derecho a proyectar su jurisdicción, y el Reino Unido su soberanía , sobre las aguas adyacentes a la Roca, argumentos que, en nuestra opinión, carecen de una base histórica y jurídica sólida entrando, además, en colisión con instituciones fundamentales del Derecho Internacional del Mar que han ido desarrollándose de forma paralela al contencioso y que han sido codificadas o han cristalizado en la Convención de Naciones Unidas de Derecho del Mar.

Entendemos que este ejercicio interpretativo pudiera ser necesario para ayudar a reflexionar sobre la conveniencia de replantear las actuaciones en la zona, donde en la actualidad el riesgo de escalada está peligrosamente presente en un escenario de continuos incidentes en el que están implicados patrulleras gibraltareñas con embarcaciones de la Guardia Civil 5 . La presencia en los últimos meses de buques militares tanto británicos 6 como españoles 7 en las aguas en disputa ofrece, desde luego, una visión poco reconfortante en relación con las posibilidades de diálogo entre las partes.

El punto de partida de la controversia en un enfoque estrictamente jurídico lo constituye, como no podía ser de otra forma, los términos de la redacción del art. X del Tratado de Utrecht, en el sentido de que no se incluye referencia alguna a la cesión de jurisdicción sobre las aguas adyacentes al Peñón de Gibraltar 8 , disponiendo un ámbito territorial de cesión concreto y delimitado 9 .

Tanto España como el Reino Unido mantienen en la actualidad interpretaciones divergentes en relación con los espacios marinos de Gibraltar 10 . Mientras que para España el tenor literal del citado art. X implica que no se ha cedido jurisdicción alguna sobre los espacios marinos circundantes a la plaza, el Reino Unido consideró, actuando en consecuencia, que si ejerce derechos sobre el territorio, ejerce igualmente derechos sobre tales aguas al ser inherentes a la soberanía territorial. Aunque, recordémoslo, el Reino Unido alega dos títulos jurídicos bien diferentes sobre el territorio de Gibraltar, uno convencional, el Tratado de Utrecht sobre la Roca y la prescripción adquisitiva sobre el territorio del istmo, en el que la construcción de un aeropuerto ha supuesto ganar terreno al mar para la prolongación de la pista de aterrizaje. Al ser este último contestado por España, indudablemente la controversia se proyecta en una doble perspectiva sobre los espacios marinos adyacentes al territorio del istmo.

Entendemos que es necesario en el presente trabajo hacer alguna breve referencia histórica tanto a las situaciones fácticas origen del actual contencioso como al instrumento jurídico clave de la cesión territorial y que, en principio, ha estado en vigor a lo largo de los más de trescientos años que han transcurrido desde la toma de Gibraltar. Gibraltar fue conquistado en 1704 por una armada británica y holandesa en el contexto de la Guerra de Sucesión española en el que, al menos formalmente, las potencias conquistadoras actuaban en defensa de un pretendiente a la Corona de España, el Archiduque Carlos, frente al candidato francés, Felipe de Anjou, futuro vencedor de la contienda y primer Rey (con el nombre de Felipe V) de la nueva dinastía borbónica. Sin embargo, la plaza fue retenida por las fuerzas ocupantes y formalmente cedida por la Corona española 11 , el 13 de julio de 1713, en el Tratado de Utrecht 12 . La cesión territorial de Gibraltar se encuentra regulada en el art. X del citado tratado 13 .

Así pues, mediando previamente una conquista militar, la base jurídica de la cesión de soberanía la encontramos en el Tratado de Utrecht, si bien para la profesora Izquierdo Sans se trata de una modalidad de adquisición de soberanía territorial denominada por la doctrina cesión forzosa , habiendo precedido al título de adquisición de soberanía la conquista por las armas de la plaza de Gibraltar, imponiendo por la fuerza la situación en el Tratado 14 . En cualquier caso, lo cierto es que el mencionado tratado es el título de cesión del territorio confirmado posteriormente por los Tratados de Sevilla (1729), Aquisgrán (1748), París (1763) y Versalles (1783) 15 .

En lo que respecta al ámbito territorial de la cesión, éste aparece perfectamente definido en el primer párrafo del art. X que recoge una enumeración precisa: «El Rey Católico... cede... la ciudad y castillo de Gibraltar, juntamente con su puerto, defensas y fortalezas...».

La expresión empleada coincide en gran parte con la utilizada en el párrafo primero del art. XI del mismo Tratado en relación con la cesión de la isla de Menorca: «El Rey Católico por sí y por sus herederos y sucesores cede también a la corona de la Gran Bretaña toda la isla de Menorca, traspasándola para siempre todo el derecho y pleno dominio sobre la dicha isla, y especialmente sobre la dicha ciudad, castillo, puerto y defensas del seno de Menorca» . Expresiones que, por otra parte, también coinciden prácticamente con el estilo y la terminología de otras cesiones territoriales realizadas tanto en el conjunto de tratados que se firmaron en Utrecht, como en otros muchos tratados de cesión territorial firmados a lo largo del siglo  xviii .

Queda desde aquí señalada la coincidencia de la mención en ambos artículos de la cesión del puerto de la ciudad ya que esta circunstancia tendrá para nosotros cierta importancia interpretativa más adelante en este trabajo, cuando tratemos con mayor profundidad el tema relativo a las aguas adyacentes al Peñón.

La enumeración de los territorios cedidos en el art. X del Tratado de Utrecht debe completarse con lo recogido en el párrafo segundo: «...sin jurisdicción alguna territorial...» . Locución objeto también de diferentes interpretaciones y que en nuestra opinión debe interpretarse, y por los motivos que expondremos más adelante, en el sentido de zanjar que ningún otro territorio de la Bahía o el Campo de Gibraltar será cedido en virtud del tratado, coincidiendo en este sentido con lo defendido por el Prof. Levie 16 .

Este hecho nos sitúa, pues, en la necesidad de separar nítidamente el área geográfica, precisa y determinada, descrita en el Tratado de Utrecht de otros territorios que hoy configuran el Gibraltar actual, básicamente el istmo sobre el que se asienta el aeropuerto y los terrenos ganados al mar, sobre los que se han construido los nuevos desarrollos urbanos de la ciudad. Cierto es que debe identificarse Gibraltar como un único contencioso, al que se tendrá que dar, probablemente, un enfoque político unitario, pero debemos dejar indicado las distintas bases jurídicas relativas a los lugares mencionados.

Para terminar con lo dispuesto en el Tratado de Utrecht debe señalarse que en él se incluyen ciertos derechos para España, unos relativos a la represión del contrabando, la prohibición de acogida de buques enemigos y finalmente, el que pudiera tener eventualmente mayor trascendencia en la actualidad, un derecho de retracto. Esto es, el derecho preferente de recuperar el territorio por parte de España si Gran Bretaña decidiera trasmitirlo, cuestión que suscita hoy diferentes interpretaciones 17 y que también coincide prácticamente en su redacción con la parte final del art. XI sobre la cesión de Menorca.

En definitiva, el Tratado de Utrecht es el marco jurídico de referencia de la cesión territorial de Gibraltar por parte de la Corona española al Reino Unido y por tanto, texto legal de referencia necesaria para interpretar adecuadamente las controversias jurídicas en torno a la extensión de la cesión. Es cierto que, a principios del siglo  xxi , a la luz del Derecho internacional contemporáneo y la emergencia y desarrollo del principio de autodeterminación de los pueblos, han empezado a surgir algunas visiones y opiniones sobre la posible obsolescencia del Tratado de Utrecht, no obstante, lo cierto es que los Estados actores en la controversia, España y el Reino Unido, han aceptado expresamente la vigencia del Tratado de Utrecht, salvo las partes claramente obsoletas, como la relativa a la prohibición de que habiten «judíos y moros» manifiestamente contrarias a normas imperativas de Derecho internacional.

España ha reiterado en numerosas ocasiones su teórico derecho de retracto sobre el territorio que ostentaría en virtud del art. X del Tratado de Utrecht. Y en lo relativo al Reino Unido podemos citar por su especial significado, el punto quinto del Comunicado del Secretario de Estado británico al Gobernador de Gibraltar de 14 de diciembre de 2006 acompañando el nuevo texto constitucional de Gibraltar en su publicación en la Gibraltar Gazette que dice lo siguiente:

En consecuencia, para los dos Estados parte en la controversia, el Tratado de Utrecht es en título jurídico válido y su interpretación debe ser central en sus posicionamientos jurídicos y políticos.

Como hemos venido comentando, se ha planteado entre las partes una controversia jurídica en torno a la interpretación de los términos del Tratado de Utrecht en relación con las aguas adyacentes al Peñón de Gibraltar.

En la actualidad tanto España como el Reino Unido mantienen una diferencia de interpretación. Para España, resumidamente, el tenor literal del citado art. X implica que no se ha cedido jurisdicción alguna sobre los espacios marinos circundantes a la plaza. El Reino Unido consideró, actuando en consecuencia, que si ejerce derechos sobre el territorio, ejerce igualmente derechos sobre tales aguas al ser inherentes a la soberanía territorial. Aunque, recordémoslo, el Reino Unido alega dos títulos jurídicos bien diferentes sobre el territorio de Gibraltar, uno convencional, el Tratado de Utrecht sobre la Roca y la prescripción adquisitiva sobre el territorio del istmo proyectándose la controversia en una doble perspectiva, al menos en un plano jurídico, sobre los espacios marinos adyacentes al territorio del istmo.

Desde prácticamente la firma del Tratado de Utrecht se han venido sucediendo incidencias en aguas de la Bahía de Gibraltar, aunque como vamos a tratar de explicar posteriormente de diferente naturaleza y origen. A lo largo del siglo  xviii van a suceder diferentes incidentes de carácter militar hasta el llamado «gran asedio» (1779-1783), último intento por parte española de recuperar Gibraltar por las armas. A lo largo del siglo  xix y principios del xx , los incidentes van a tener lugar en relación con la represión del contrabando y finalmente, a partir de los años sesenta, los incidentes se verán sesgados con la aparición en la diplomacia española de la doctrina de la costa seca. Muchos de los incidentes de esta época se encuentran detalladamente registrados en los Libros Rojos sobre Gibraltar presentados por el Ministerio de Asuntos Exteriores español a las Cortes Generales en 1965 y 1967 19 .

Es nuestro propósito realizar una interpretación de los términos del Tratado en relación con las posiciones de partida de las partes. Para ello, acudiremos a las reglas generales del Derecho internacional en materia de interpretación de tratados internacionales (arts. 31, 32 y 33 de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados de 1969), atendiendo fundamentalmente al sentido de los términos empleados en el Tratado de Utrecht en su contexto, teniendo en cuenta su objeto y fin, la práctica posterior de las partes y los trabajos preparatorios.

España ha venido considerando, fundamentalmente en la segunda mitad del siglo  xx , que la referencia a los términos de cesión de Gibraltar en Utrecht se limitaba a tierra firme, excluyendo las aguas adyacentes, lo que es conocido con la expresión «teoría de la costa seca». Es habitual tanto en la doctrina como en las declaraciones oficiales referencias genéricas al art. X del Tratado de Utrecht.

Es nuestra intención en este trabajo identificar las razones y argumentaciones que han sido utilizadas para defender la llamada teoría de la costa seca y poder realizar de esta forma un análisis crítico de tales posiciones. Una manifestación bastante clara de la posición española la encontramos en la Nota Verbal del Ministerio Español de Asuntos Exteriores de 12 de julio de 2007 relativa a la detención de un buque dedicado a las investigaciones y prospecciones submarinas:

Aunque lo analizaremos más adelante en el presente trabajo, los argumentos utilizados básicamente por la Administración española hacen referencia genérica a los términos de cesión del Tratado incluidos en el art. X. Es difícil deducir de tales declaraciones genéricas cuáles son los argumentos jurídicos precisos y concretos que sostienen tal pretensión.

La posición española en relación con las aguas gibraltareñas ha venido siendo tradicionalmente compartida por la doctrina española que, a nuestro parecer, ha adolecido de una visión crítica de la tesis de partida y en la mayoría de los casos se ha limitado a reiterar la posición oficial española citando las declaraciones en textos legales y las manifestadas a la hora de la adhesión del Convenio de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar. Los argumentos utilizados por la doctrina española para defender la teoría oficial de la costa seca se agrupan básicamente en los siguientes puntos que describiremos y analizaremos críticamente a continuación.

Interesa detenernos, brevemente, en la interpretación de los términos del título que menciona la cesión de «...la plena y entera propiedad de la ciudad y castillo de Gibraltar» en el primer párrafo. Encontrando en el segundo la expresión «...sin jurisdicción alguna territorial...».

Quizás, en nuestra opinión, esta línea de argumentación sea la más débil de todas las utilizadas para defender la teoría de la costa seca.

Algún sector de la doctrina española ha defendido que la cesión operada en Utrecht fue de propiedad y no de soberanía. En consecuencia, quienes han mantenido esta tesis pueden concluir que no hay cesión de jurisdicción o de soberanía sobre las aguas adyacentes a Gibraltar. Encontramos esta afirmación en diversos trabajos durante la segunda mitad del siglo  xx , siendo especialmente utilizado como referencia el trabajo del profesor De Azcárraga Bustamante 21 que es citado y reproducido abundantemente, en la que, en resumen, haciendo una interpretación literal del texto, afirma que en el art. X del Tratado de Utrecht se cede la propiedad, esto es, la proprietas del viejo Derecho romano, que implica el dominio o derecho de una cosa para usar o disponer de ella, pero no se cede ni soberanía como sinónimo de auctoritas, ni se cede, en consecuencia, jurisdicción.

Llega a decir el autor mencionado en el citado trabajo lo siguiente: «Afirmamos, por último, que el repetido Tratado de 1713 cedió a la Corona británica una propiedad que, aunque se titulase plena y sin impedimentos, no disponía de jurisdicción alguna. Es como si Gibraltar fuese una finca en territorio soberano español, y las propiedades rústicas o urbanas nunca dispusieron de soberanía o de jurisdicción o competencia territorial» 22 .

Lo cierto es que una interpretación basada en la literalidad del texto podría concluir que en el Tratado de Utrecht no se cedió la soberanía sobre el territorio sino la mera propiedad del mismo. Esta perspectiva, obsoleta desde nuestro punto de vista, es defendida todavía por algún sector de la doctrina española y fue incluso, en algunos momentos, defendida por el Gobierno español en relación con el citado art. X, postura calificada entonces de coherente por la Profesora Inmaculada González García que cita esta tesis en un trabajo inicial 23 y la reproduce en un reciente artículo 24 ; interpretación que señala que el Gobierno español considera que la cesión que se hizo en 1713 fue exclusivamente de la propiedad y, en consecuencia, el Reino Unido no es soberano, por lo que no puede ejercer su jurisdicción sobre las aguas de la Bahía de Algeciras/Gibraltar correspondiendo el ejercicio de ésta al Estado español.

Consideramos adecuada y compartimos totalmente la conclusión de la Profesora Cristina Izquierdo Sans en el sentido de que dicha discusión (soberanía frente a propiedad) debe entenderse hoy superada, entendiendo que el primer párrafo del art. X del Tratado de Utrecht cedió por parte de la Corona española la soberanía de Gibraltar a la Corona de Gran Bretaña 25 . Para llegar a dicha conclusión, y siguiendo a la citada profesora con la que, como hemos dicho, compartimos plenamente sus conclusiones, entendemos que para el Derecho internacional podrá existir o no una cesión, pero existiendo tal cesión, ello lleva aparejado la soberanía sobre el territorio en cuestión, no existiendo la figura de cesión sin soberanía 26 .

En este mismo sentido se pronunció con gran claridad el Profesor Pastor Ridruejo, quien defiende que debe interpretarse el sentido de los términos en su contexto histórico y que, en consecuencia, debe considerarse claramente que la cesión comprendida en el art. X del Tratado de Utrecht era una cesión de soberanía 27 . De la misma forma se manifiesta Juan Carlos Pereira Castañares, quien considera que España no tiene ni soberanía (concepto para él elaborado a partir del concepto romano de propiedad) ni supremacía territorial (concepto derivado de la posesión del Derecho privado) sobre Gibraltar en virtud del Tratado de Utrecht 28 .

En esta línea, el Prof. Levie 29 señala que la utilización del término «propiedad» en el Tratado de Utrecht puede arrojar confusión y ambigüedad en un concepto con traducción diferente en el Common Law y en el Derecho civil de origen latino; no obstante de las negociaciones que conducen a la conclusión del citado Tratado, desde la propuesta del negociador francés Toroy en 1711, no hay ningún dato que permita concluir que la cesión prevista no era una cesión completa y absoluta de soberanía ( full title ) comparable con cualquier otra cesión realizada en el mismo contexto, como por ejemplo la cesión de la isla de Menorca por parte de España a la Corona británica en virtud del art. XI del mismo Tratado de Utrecht. De esta forma, y analizando los verbos utilizados en los textos de las negociaciones en distintos documentos aparecen frecuentemente los tres siguientes: ceder, dar, entregar que confirman el hecho de una cesión sin limitación alguna. No aparece en las negociaciones diplomáticas preparatorias del Tratado interés alguno por las partes en limitar el alcance y contenido de la cesión territorial.

Pero es más, afirma el citado Prof. Levie que, de haber sido la intención de los negociadores la entrega de Gibraltar con alguna restricción en cuanto a la soberanía, dicha limitación debería haberse negociado expresamente, como se hizo respecto a determinadas limitaciones de establecimiento a moros y judíos, o ciertos privilegios en cuanto al ejercicio de la fe católica, o los límites territoriales de la cesión, por lo que , a sensu contrario , el hecho de no tratar y negociar una forma limitada de soberanía debe contribuir a la conclusión de que la voluntad de las partes era la cesión completa y, como dijimos, absoluta de Gibraltar 30 .

También en el mismo sentido podemos citar a Elizabeth Mariaud 31 y a la Prof. Antón Guardiola quien afirma: «No puede haber cesión sin soberanía, de manera que el cesionario se convierte en el soberano territorial extinguiéndose el derecho del cedente a disponer del territorio» 32 . En definitiva, como cita la mencionada profesora, la mayoría de la doctrina es unánime a este respecto, entendiendo por cesión la transferencia por vía convencional de la soberanía territorial sobre un determinado territorio, de un Estado a otro, concretándose en la renuncia hecha por un Estado a favor de otro de los derechos y títulos que poseía sobre el territorio en cuestión. Se trata, por tanto, de un modo de adquisición de la soberanía territorial, de carácter bilateral que requiere la cooperación de dos Estados 33 .

El propio Ministerio de Asuntos Exteriores Español en un informe sobre el contencioso de Gibraltar 34 , afirma bajo el epígrafe de «Aspectos jurídicos»:

Finalmente, pudiera ser especialmente clarificadora la opinión de la profesora Mangas Martín que afirma contundentemente que es mentira que España no cedió la soberanía sino sólo la propiedad en el Tratado de Utrecht, sosteniendo que no hay duda de que al ceder la propiedad se cedía la soberanía 36 , argumentando como las partes recogieron de forma expresa en la Declaración de Bruselas que las negociaciones se extenderían a las cuestiones de soberanía.

No obstante, esta diferencia de interpretación de los términos del Tratado la podemos encontrar, aunque con carácter prácticamente anecdótico, en la práctica judicial española, confundiendo «propiedad» y «soberanía». Afortunadamente estas confusiones las hemos encontrado sólo muy excepcionalmente en la práctica judicial española. En sentido contrario, inclinándose por la tesis de que la cesión de Gibraltar lleva aparejada la cesión de soberanía, podemos citar el Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 20 de febrero de 2001 37 , que estudia la procedencia de un procedimiento de exequátur relativo a una sentencia del Tribunal Supremo de Gibraltar relativa a la extensión territorial de las disposiciones del Convenio de Bruselas de 1968 al territorio de Gibraltar, afirmando en el quinto de sus fundamentos:

En definitiva, podemos concluir que la cesión realizada en el Tratado de Utrecht es una cesión territorial que transfiere no la propiedad de un territorio, sino el propio territorio y, en consecuencia, su soberanía, que será proyectada por el Reino Unido sobre dicho territorio en condiciones de plenitud, exclusividad e inviolabilidad. En conclusión, creemos que a la luz de los postulados del Derecho internacional contemporáneo no cabe admitir cesión territorial entre Estados privada de forma absoluta de las competencias soberanas inherentes, y entendemos debe considerarse ya superada completamente tal postura, incluso de acuerdo con documentos elaborados por la propia Administración española donde se reconoce la soberanía británica sobre Gibraltar (pero no sobre el istmo). Consecuentemente, en nuestra opinión, este argumento no debería servir para justificar una carencia de cesión de aguas mediante el Tratado de Utrecht.

Esta interpretación, bastante común en la doctrina española, la encontramos también expuesta en el artículo del Profesor Azcárraga: «A la simple y desapasionada luz del texto de Utrecht, España cedió a la Corona inglesa el puerto de Gibraltar, con sus aguas interiores, pero sin aguas jurisdiccionales adyacentes» 38 . Desarrollando esta idea, Aurrecoechea 39 mantiene que la versión inglesa utiliza la expresión port y no harbour 40 . Mientras que el término no utilizado harbour es más amplio implicando una apertura hacia el mar y refugio, el término empleado en el texto del Tratado port se refiere exclusivamente a las instalaciones utilizadas para carga y descarga.

Diversos autores españoles se han limitado escuetamente a reiterar que la cesión fue sólo de aguas portuarias 41 . No podemos compartir este argumento. Y ello por los siguientes motivos.

Como hemos mencionado anteriormente en nuestro trabajo, los términos de descripción de la cesión en el art. X del Tratado de Utrecht respecto de Gibraltar se refieren a los elementos defensivos que configuraban la periferia urbana y que coinciden casi literalmente la terminología con los términos utilizados en el art. XI en la cesión de Menorca, y en relación con la ciudad, se expone: « ... sobre la dicha ciudad, castillo, puerto y defensas del seno de Menorca» .

Siendo prácticamente literal la referencia al puerto de Menorca, no hemos encontrado referencia alguna ni en la doctrina ni en la práctica española a entender que tal cesión (hasta la recuperación de la isla por parte española en el Tratado de Amiens en 1802) se limitaba a las aguas portuarias menorquinas, habiéndose admitido en ese caso con naturalidad tanto la cesión de tierra firme como el de las aguas adyacentes de acuerdo con los criterios jurídicos imperantes en el siglo  xviii respecto al Derecho del mar. Parece, pues, evidente la contradicción de la posición española.

En este sentido, la ausencia de mención en el Tratado de Utrecht de aguas jurisdiccionales como parte del territorio cedido, argumento también habitualmente citado en la doctrina española, tiene una contraargumentación contundente desde nuestro punto de vista: no hay mención a cesión de aguas territoriales en otras cesiones territoriales realizadas en el conjunto de tratados que se firmaron en Utrecht y no hemos encontrado ningún tratado de cesión territorial de los siglos xviii, xix e incluso xx que mencione expresamente la cesión de las aguas adyacentes al territorio cedido 42 . Efectivamente los Tribunales Internacionales han afirmado que los acuerdos de cesión territorial de los siglos pasados no preveían la atribución de soberanía sobre los espacios marinos adyacentes 43 . El derecho a proyectar soberanía y jurisdicción sobre las aguas adyacentes de un territorio ha sido considerado inherente a la titularidad del propio territorio, modulándose la extensión y el ejercicio de los derechos conforme a la evolución del Derecho internacional del Mar, pero nunca ha sido objeto en la historia de un tratamiento diferenciado, ni se ha mencionado en la práctica que al ceder un territorio que con él se cedía sus aguas adyacentes, siendo ésta una consecuencia derivada del propio Derecho internacional.

Volviendo nuevamente a la expresión «puerto» de Gibraltar cedido en el Tratado de Utrecht, sí hemos encontrado una interesante controversia a lo largo del siglo  xix que tal vez pueda subyacer de alguna manera en la posición española. Sin embargo, no hemos encontrado documentación alguna sobre controversia en torno a las aguas gibraltareñas a lo largo del siglo  xviii («A lo largo del siglo  xviii la casi permanente situación de guerra, materializada por los tres sitios que se sucedieron en el intento fallido de recuperar por las armas la Plaza cedida en Utrecht y por diversas acciones navales que tampoco lograron ningún resultado positivo, no dio ocasión para considerar el tema de las posibles zonas de jurisdicción marítima de España y Gran Bretaña sobre las aguas de la Bahía» 44 ).

Entendemos que puede ser de cierto interés la secuencia de acontecimientos a lo largo del siglo  xix para llegar a poner en un marco adecuado los términos actuales de la controversia en torno a las aguas.

Como hemos mencionado, a lo largo del siglo  xviii la disputa sobre el control de las aguas en la Bahía era de naturaleza militar en el contexto de los tres sitios sobre la Plaza y en este sentido hay que interpretar la construcción en 1730 de las fortificaciones de Santa Bárbara (en el levante) y San Felipe y Punta Mala en el interior de la Bahía para reforzar el control en la planificación de las diferentes estrategias militares. No obstante, en 1810 en el contexto de la alianza hispano-británica contra la Francia napoleónica los citados fuertes fueron destruidos para evitar su utilización contra Gibraltar por los invasores franceses que iban controlando poco a poco el sur de España.

Una vez terminada la guerra y ante la ausencia de instalaciones militares permanentes españolas fue consolidándose la práctica británica de utilizar el fondeadero natural de la ensenada de Punta Mala que ofrecía mejores garantías y mayor seguridad que el puerto viejo de Gibraltar.

Debemos tener en cuenta que ya desde el siglo  xviii se aconsejaba a las embarcaciones británicas (cuando obviamente era posible en ausencia de conflicto armado) el fondeo con mayor seguridad ligeramente en el interior de la Bahía 45 . Llegó a ser habitual que los buques que fondeaban en la ensenada de Punta Mala pagasen derechos de puerto a las autoridades británicas en Gibraltar.

Debemos también considerar que durante el siglo  xix uno de los principales problemas de las autoridades españolas con Gibraltar era el relativo al control y represión del contrabando 46 , en un contexto de enorme convulsión política y dificultades internas en España. En este contexto, no hay duda alguna que la existencia de aguas portuarias gibraltareñas adyacentes a las costas españolas era un elemento importante de distorsión. Quiero recalcar que en los documentos oficiales consultados en los archivos británicos y españoles, el planteamiento de la cuestión litigiosa se centraba en la delimitación de las aguas del puerto gibraltareño con el objetivo final por parte española de reprimir el contrabando. Así, después de numerosos incidentes, el 30 de noviembre de 1826, el Secretario de Estado Británico para Asuntos Exteriores, Canning, entregó una Nota al embajador español en Londres, conde de Alcudia, de gran interés, en la que describía las aguas del puerto de Gibraltar:

De acuerdo con esta afirmación, las aguas del puerto gibraltareño serán adyacentes a la costa española desde la frontera hasta Punta Mala (entre los términos municipales de San Roque y la Línea) y como afirma George Hills «de haber aceptado España tal definición unilateral de límites marítimos hubiera dejado la puerta al contrabando al por mayor» 48 , además de dejar parte de la costa española en el interior de la Bahía sin proyección de soberanía o jurisdicción sobre las aguas.

Como no cabía esperar de otra forma, España no aceptó la delimitación unilateral de aguas portuarias, abriendo un periodo agitado documentado en múltiples protestas e incidentes. En Nota del Ministro de Estado, Marqués de Miraflores, al Ministro de Su Majestad Británica en Madrid, Lord Howden, de 9 de julio de 1851, se recogen algunos de dichos incidentes y se aprecia con claridad los términos de una controversia en torno a los límites terrestres de Gibraltar y los marítimos, en relación con la delimitación del puerto en lo relativo a las aguas del fondeadero de Punta Mala:

En 1851, en el documento citado anteriormente, el Gobierno español llegó a proponer «entrar en un arreglo que sin lastimar los derechos de España y su propia dignidad sobre los límites de la Plaza de Gibraltar y puerto» estableciese los límites de Gibraltar por mar y tierra, proponiendo incluso que se declararan aguas comunes «las que median entre el verdadero puerto de Gibraltar y la Línea de San Felipe», ejerciendo los dos Gobiernos jurisdicción mancomunada sobre sus respectivos buques y nacionales y sugiriendo el nombramiento de una Comisión mixta de oficiales de marina. Se puede deducir claramente del documento citado que hay una aceptación tácita de la existencia de aguas bajo jurisdicción de Gibraltar, encontrándose el núcleo del problema, una vez más, en la delimitación de las aguas del puerto.

Unos meses después, el entonces Secretario británico para Asuntos Exteriores, Lord Palmerston, presentó una nueva Nota, rechazando las posibilidades de acuerdo, reiterando los puntos británicos sobre la jurisdicción portuaria en aguas de la Bahía, refiriéndose expresamente a la Nota de 1826 como definitiva en cuanto a los «límites del puerto de Gibraltar extendiéndose hasta Punta Mala» («...La situación y la extensión del fondeadero que constituyen el Puerto están claramente señaladas por la profundidad de las aguas y la configuración de la costa, por lo que parece indudable que su límite natural sea el que marca la línea trazada desde Punta Mala...»), terminando incluso anunciando que defenderá esta pretensión «con los recursos militares y navales de la Gran Bretaña puedan respaldarle» al «afectar demasiado este derecho a los intereses de la Gran Bretaña».

Los años posteriores se siguen caracterizando por la existencia de múltiples incidentes y apresamientos de buques. Debemos reseñar en este contexto la promulgación por parte del Gobierno español el 10 de diciembre de 1876 de un Real Decreto por el que se dispone que sean consideradas como aguas inglesas de Gibraltar a los efectos de la persecución del fraude las comprendidas al oeste, entre las faldas del Peñón y la línea recta que partiendo de Punta Mala en dirección a Sierra Bullones (Ceuta) pase a dos millas de Punta Europa y, al sur y al este, una extensión de tres millas desde la playa en todas las direcciones.

Esta norma tiene un enorme valor como referencia, aunque formalmente se limite a reconocer la jurisdicción británica sobre dichas aguas a los efectos de la persecución del fraude, dictada indudablemente con el ánimo de disminuir el número de incidentes en la Bahía y centrar los recursos españoles de represión del contrabando en aguas alejadas de Gibraltar. Pero nos parece interesante que acepte incluir las aguas portuarias propuestas por Canning, englobándolas en un contexto mayor, el de la totalidad de las aguas en torno a Gibraltar, pudiendo ser el origen de una distorsión de los términos de la controversia hasta la fecha, centrados en torno a la delimitación de las aguas portuarias, girando desde ese momento la controversia en torno a la delimitación general de las aguas gibraltareñas.

No obstante, el hecho de que el Real Decreto reconociera la existencia de un trozo de costa española (desde la frontera hasta Punta Mala) sin jurisdicción marítima condicionó los términos de las negociaciones posteriores y, pudiera estar, en nuestra opinión, como venimos diciendo, en el origen de los malentendidos que van a venir después.

Esto lo vamos a apreciar en los intentos, en el último tercio del siglo  xix, de llegar a un acuerdo sobre la delimitación de los espacios marítimos. Efectivamente desde 1879 los Gobiernos británico y español entablan negociaciones tendentes a obtener un modus vivendi que delimitara los espacios marítimos de Gibraltar para intentar evitar los continuos incidentes ma­rítimos.

El punto de partida del Gobierno británico, presidido entonces por Gladstone, establecía como punto de partida el principio, de base consuetudinaria del Derecho internacional del Mar aplicable a supuestos de costas situadas frente a frente o aplicables también a ríos fronterizos, conocido como per filum medium aquae , cuya mejor traducción actual sea el principio de la línea media equidistante 49 . Indudablemente esta propuesta, que dividía la Bahía en dos partes iguales, seguía las directrices de Canning para la delimitación del puerto, ampliándolas con carácter general para la totalidad de las aguas gibraltareñas, y dejaba a España con una pequeña parte de su costa sin jurisdicción marítima, dejando sin resolver los problemas de represión del contrabando que eran los que multiplicaban los incidentes marítimos. El Ministro español de Estado, Marqués de la Vega Armijo, propuso al Ministro Plenipotenciario británico en Madrid, Sackville West, sustituir la división de la Bahía en dos partes iguales por la siguiente fórmula:

Las notas intercambiadas entre las partes son de enorme interés. Aunque no podemos analizar exhaustivamente cuestiones históricas en este trabajo, queremos destacar que a finales del siglo  xix por parte española no está en cuestión la existencia de aguas jurisdiccionales gibraltareñas sino la delimitación de unas aguas, en principio, portuarias, que dejaban a parte de la costa española de la Bahía sin jurisdicción marítima.

Véase la nota de 1 de junio de 1882 del Ministro español de Estado, Marqués de la Vega Armijo, al representante británico en Madrid:

Lo cierto es que después del intercambio de notas, el Reino Unido no cedió en su pretensión bajo el argumento de que la zona de aguas entre la Roca y Punta Mala era el lugar de fondeo y anclaje natural 52 cerrando unilateralmente las negociaciones tendentes a un acuerdo sobre los límites de jurisdicción en las aguas de Gibraltar. El 18 de marzo de 1881, el Ministro de Su Majestad británica en Madrid, Sr. Morier, remitió una nota al Secretario de Estado para los Negocios Extranjeros, Lord Granville que dice:

Nos gustaría terminar este subapartado del trabajo con la cita del Ministro español de Estado, Marqués de Vega Armijo, describiendo la entrevista de cierre de las negociaciones con el representante británico Morier, resultando, cuando menos, paradójica, puesto que lo que España rechaza categóricamente en el siglo  xix en virtud del Derecho internacional será lo que defienda en la segunda mitad del xx :

Estas referencias históricas han sido necesarias para comprender que a lo largo del siglo  xix la controversia en torno a las aguas de la Bahía se centraba en la delimitación de los espacios marítimos portuarios de Gibraltar que tradicionalmente se proyectaban sobre las aguas adyacentes a la costa española dividiendo las aguas de la Bahía en dos, utilizando como línea de referencia una línea recta que desde Punta Mala se trazaba hacia el sur. El contexto de esta situación es la proliferación de incidentes marítimos en relación con actividades de contrabando.

Es de enorme interés destacar que no está documentado en este periodo que España negara el hecho de que Gibraltar pudiera disponer de aguas de su soberanía y jurisdicción. Lo que España rechazaba en este periodo era que la jurisdicción portuaria de Gibraltar abarcase aguas contiguas hasta la costa española que consecuentemente se quedaban sin poder proyectar competencias estatales hacia el mar, esto es, se da la paradoja que España defendía entonces que no era posible aplicar el principio de la costa seca.

La delimitación de las aguas de la Bahía a efectos de represión del contrabando y división de facto de los límites marítimos efectuado por España en el Decreto de 10 de diciembre de 1876 (que aceptaba la delimitación del puerto gibraltareño de Canning) estuvo vigente hasta la entrada en vigor del Decreto 2671/1967, de 19 de octubre, que delimitaba las aguas del entonces emergente Puerto de Algeciras e incluía el fondeadero de Punta Mala. En ese mismo año empezó la construcción por parte española del pantalán de San Felipe cerca de la frontera y supuso el cambio de uso del fondeo en la ensenada natural de Punta Mala. José Uxo Palasi señala: «El primer movimiento que se hizo (y, por consiguiente, el más difícil porque precisaba romper una inercia de muchos años) fue el de ocupar físicamente el fondeadero que desde Punta Mala hasta el punto de la costa en donde arranca la verja que separa Gibraltar del resto de España venía siendo ocupado, todavía en estos años sesenta, por los buques que esperaban entrar en el puerto de Gibraltar. Estos mercantes, en cuanto fondeaban, eran visitados por los agentes portuarios gibraltareños para cobrarles los oportunos derechos de anclaje [...] En los primeros meses de 1967 la construcción del llamado Pantalán de San Felipe, en la playa de La Línea de la Concepción, marcó la señalada presencia física en el fondeadero de Punta Mala y empezó a crear la imagen real, en los buques mercantes extranjeros que allí fondeaban, de que, contrariamente a lo que la costumbre les hacía suponer, aquellas aguas no eran británicas» 55 .

La transformación física de la costa norte española de la Bahía a finales de los años sesenta, con la consolidación de La Línea de la Concepción como núcleo urbano y como consecuencia del, cuanto menos controvertido, Plan de Desarrollo del Campo de Gibraltar, con la construcción de la refinería y otras instalaciones industriales como Acerinox, Crinavis, etc., contribuyó también a la transformación de los usos del antiguo fondeadero de Punta Mala.

Desde nuestro punto de vista esta evolución histórica puede estar en el origen de la defensa por parte de algún sector de la doctrina española de que la expresión «puerto», incluida en el Tratado de Utrecht, no supone reconocimiento de aguas jurisdiccionales de Gibraltar. En definitiva, en nuestra opinión, esta tesis representa una desnaturalización de las controversias en torno a los límites portuarios gibraltareños y estas citas históricas de nuestro trabajo nos recuerdan que, si bien existía esa controversia sobre límites portuarios en el interior de la Bahía, España no ha venido negando la existencia del derecho de Gibraltar a extender su soberanía y jurisdicción sobre las aguas adyacentes de la Roca a lo largo de los siglos  xviii, xix y primera mitad del xx .

Sólo bajo el régimen franquista, a partir de la segunda mitad del siglo  xx , va a aparecer la llamada teoría de la «costa seca» (que curiosamente con tanto ahínco España combatió en el siglo  xix en relación con la costa española afectada por el denominado «Puerto Canning» como hemos expuesto), y que será seguida por la práctica española y reproducida por la doctrina. Quizás un punto de inflexión sea el Alegato de 18 de mayo de 1966 leído por el Ministro español Castiella al comienzo de las negociaciones hispano-británicas sobre Gibraltar así como el incidente del Arcadian . Se trataba de un buque mercante que en diciembre de 1967 fondeó en el fondeadero de Punta Mala, esto es, a muy poca distancia de la ciudad de La Línea 56 , con un cargamento de explosivos y municipios para la guarnición de Gibraltar que dio lugar a una dura respuesta del Ministro franquista Castiella: «Que por razones de seguridad y de humanidad no quiso realizar en el interior del puerto de Gibraltar y no tuvo inconveniente en llevar a cabo frente a una inerme ciudad española».

Como hemos tratado de defender, la Administración española ha podido desnaturalizar los términos de una controversia en torno a los límites marítimos del puerto de Gibraltar, defendiendo desde entonces una interpretación maximalista contraria a la propia práctica española anterior al endurecimiento de la postura del Gobierno español a partir de 1965, paralelo al fracaso de las negociaciones en el marco de Naciones Unidas y la multiplicación de incidentes marítimos y aéreos que termina en el cierre de la Verja en 1969. Es en esta época, en nuestra opinión, cuando se enraíza y generaliza en la práctica española y en la doctrina esta interpretación manifiestamente infundada, desde nuestro punto de vista, según los antecedentes históricos.

Junto al argumento que gira en torno a la interpretación de la expresión «puerto» en el tantas veces citado art. X del Tratado de Utrecht, y que hemos comentado anteriormente, suele ser habitual encontrar referencias en la doctrina y en la práctica española a la expresión «sin jurisdicción alguna» como justificante de la posición que interpreta que la cesión negociada en Utrecht no incluía espacios marinos.

En este sentido, podemos citar un trabajo de José Uxo Palasi, utilizado muchas veces como referencia 57 y en el que expone «su artículo X (refiriéndose al Tratado de Utrecht) manifestaba con precisión que el monarca español cedía al británico la ciudad y castillo de Gibraltar, junto con su puerto, defensas y fortaleza que le pertenecen. Señalando literalmente, para dejar constancia explícita de la auténtica interpretación que debía darse a la voluntad con que el rey Felipe V permitía tal cesión, que la misma se realizaba sin jurisdicción territorial alguna . No se hacía, por tanto, ninguna clase de cesión en cuanto a la soberanía sobre las aguas propias del Peñón ». Otro texto bastante representativo de esta posición es el de la Profesora Orihuela Calatayud que afirma: «Desde un punto de vista estrictamente jurídico, Gibraltar fue cedido a Gran Bretaña en virtud del Tratado de Utrecht, en cuyo artículo X se cede a la Corona británica la propiedad de la ciudad y castillo de Gibraltar [...] pero sin jurisdicción territorial alguna 58 . Esta última precisión comporta desde el punto de vista español, numerosas veces enunciado en documentos oficiales y diplomáticos, la improcedencia de ejercer soberanía o jurisdicción alguna sobre las aguas adyacentes a la Roca, salvo las incluidas dentro del puerto de Gibraltar y la negativa, por tanto, de reconocer al propietario de la Roca título alguno sobre cualesquiera espacios marinos» 59 .

Nuevamente ponemos de manifiesto nuestra discrepancia con esta línea de interpretación e intentaremos analizar nuestros razonamientos.

En primer lugar, tal y como señala Levie, del análisis de las negociaciones en Utrecht se puede desprender que no hay ningún interés en las partes en limitar la cesión al medio terrestre 60 . Efectivamente no hemos encontrado ningún documento o referencia alguna al medio marino en las negociaciones previas al Tratado de Utrecht. Por el contrario, sí hemos encontrado referencias que permiten interpretar adecuadamente la voluntad de las partes a la hora de definir los términos de la cesión territorial. Referencias que, por otra parte, hay que poner en relación con la realidad geográfica, urbana y social de la zona en el siglo  xviii .

Nos referimos a que la pretensión británica era obtener una mayor extensión territorial que el Gibraltar fortificado. Así en carta de 10 de mayo de 1712 de los negociadores franceses (que representaban los intereses españoles en Utrecht) se recoge:

A la demanda de obtener un mayor territorio en torno a la plaza, la respuesta de Luis XIV (rey francés, abuelo del rey de España Felipe V, al mando de las conversaciones y negociaciones de Utrecht) es la siguiente:

Está suficientemente bien documento en la historiografía en torno a Gibraltar las diferentes posiciones entre los negociadores británicos que pretendían extender la jurisdicción de la fortaleza sobre los territorios próximos y los negociadores franceses que la rechazaban. En este sentido, es clarificador la carta del Plenipotenciario británico en Utrecht, Sr. Bristol, al Secretario de Estado de Su Majestad británica para los Negocios Extranjeros, Lord Saint John, de fecha 26 de abril de 1712:

La incorporación de negociadores españoles después del acuerdo franco-británico de 11 de abril de 1713, el plenipotenciario Duque de Osuna y el Marqués de Monteleón, no aportó modificación alguna de lo negociado y acordado.

Como es también bien conocido, las tensiones en torno al istmo surgieron inmediatamente después de firmado el Tratado con una larga secuencia de incidentes que empezaron en torno a la Torre del Diablo y el Molino.

Una vez firmado el Tratado, es también significativa la Nota de agosto de 1723 del embajador británico en Madrid comunicando oficialmente al Gobierno español su interpretación de la expresión «sin jurisdicción territorial»:

Indudablemente, aunque puede entenderse también una proyección hacia el mar de la emergente teoría de Cornelius Van Bynkershoek de la bala de cañón, parece evidente que los británicos se están refiriendo a los territorios limítrofes a la Roca. Así en la larga Nota del Secretario de Estado, Marqués de la Paz, al Ministro de Su Majestad británica en Madrid, Sr Keene, de 24 de mayo de 1731, en relación con la construcción de fuertes españoles al norte de Gibraltar, se rebate extensamente el alegado derecho británico a extender el ámbito territorial de Gibraltar hasta la distancia alcanzada por su artillería manifestando que la expresión «sin jurisdicción territorial» acordada en Utrecht impide tal extensión territorial, llegando a decir que «[...] y que como la sola razón que se alegó en el Tratado de Utrecht para no acordar la jurisdicción territorial a la Plaza de Gibraltar fue el precaver los contrabandos [...]» 64 .

En definitiva, en los documentos consultados, no hay referencia alguna, ni en la parte española, ni en la británica, a cualquier interpretación de la tan citada expresión «sin jurisdicción territorial alguna» refiriéndose a las aguas circundantes al Peñón.

Los incidentes en torno al istmo se multiplicaron a lo largo de los siglos  xviii y xix y desembocaron en la progresiva ocupación del istmo hasta el trazado de la actual Verja-frontera en 1909 con distintas consecuencias jurídicas y políticas. Obviamente no podemos ocuparnos de estas vicisitudes históricas ya que desbordarían el objeto del trabajo pero nos sitúan en el elemento central clave: la necesidad de perfilar exactamente los términos territoriales de la cesión.

Téngase además en cuenta que a principios del siglo  xviii , Gibraltar era por una parte, la plaza fortificada, pero también era Gibraltar su «campo»; esto es, el territorio que cubría toda la orilla norte del arco de la Bahía (entonces de Gibraltar en los documentos españoles) donde no existía entonces villa, población o ciudad alguna. En lo que hoy es Algeciras, sólo existían ruinas de la próspera ciudad medieval derruida por sus propios habitantes en 1369, no existiendo ni La Línea, ni San Roque, ni Los Barrios, sino espacios rurales de cortijadas y monte. Sólo después de la toma de Gibraltar en 1704 se produjo una completa transformación del entorno con la creación de nuevos asentamientos que darán lugar a la actual red urbana de la Bahía 65 . Entendemos que es muy importante para centrar la cuestión reseñar que, antes de la toma británica, desde la plaza de Gibraltar se ejercía jurisdicción sobre estos territorios. Gibraltar ostentaba en términos modernos la condición de cabeza de partido de los territorios vecinos (que hoy componen el denominado «Campo de Gibraltar», excepción hecha de la ciudad de Tarifa) después de la destrucción de la ciudad medieval de Algeciras por sus habitantes musulmanes en 1369, previa a su reconquista por las tropas cristianas y su consiguiente abandono y despoblamiento.

El 15 de diciembre de 1462 firma el rey castellano Enrique IV una carta de privilegio y población por la que concede a Gibraltar el antiguo término de Algeciras, revocando los derechos anteriores de que disfrutaron principalmente Tarifa y Jerez de la Frontera, que como poblaciones limítrofes y ante la destrucción de la ciudad algecireña, desde el siglo  xiv se habían aprovechado de sus términos. Esta carta se complementa con la donación de Algeciras a favor de la ciudad de Gibraltar realizada por los Reyes Católicos el 9 de julio de 1502 confirmada por la Carta de Privilegio y confirmación de la donación de Algeciras a Gibraltar de Felipe II el 7 de marzo de 1564 66 . Obteniendo la ciudad de Gibraltar la condición de ciudad de realengo, los Reyes Católicos concedieron a la plaza una serie de franquicias y repartimientos económicos 67 entre sus pobladores distribuyendo derechos sobre el conjunto de fincas de la orilla norte de la Bahía. Por supuesto, los pleitos y querellas en relación con las fincas en estos territorios tenían lugar en la plaza de Gibraltar. En definitiva, la administración y jurisdicción 68 sobre los territorios del «Campo de Gibraltar» se centralizaba en la ciudad de Gibraltar hasta 1704.

Estas referencias históricas son necesarias para comprender que la expresión utilizada en el art. X del Tratado de Utrecht «...sin jurisdicción territorial alguna» pretende eliminar las capacidades de ejercicio de jurisdicción o de cualquier aprovechamiento que desde Gibraltar se pudieran realizar sobre el territorio de la orilla norte de la Bahía y conocido como «Campo de Gibraltar» según la práctica anterior a la conquista en 1704. Por ello, es bien ajena a los negociadores de Utrecht la intención de extender tal expresión a los espacios marinos adyacentes al Peñón. Como hemos mencionado, tal enfoque no aparece en ninguno de los documentos relacionados con la negociación del Tratado de Utrecht, existiendo, no obstante, referencias a la voluntad manifiesta de que la cesión no abarque estos territorios circundantes a Gibraltar.

Al quedar circunscrita la expresión al territorio terrestre, Levie 69 menciona que la posición española no encuentra ningún apoyo en la costumbre y en la práctica internacional. Como hemos mencionado ya, mantiene el citado profesor que puede concluir tras su estudio, que ningún tratado de cesión territorial de los siglos xviii, xix y xx , excluyen (o mencionan expresamente la inclusión) la cesión del ejercicio de jurisdicción sobre las aguas adyacentes al territorio cedido, incluido el propio Tratado de Utrecht respecto a la cesión en su artículo undécimo de la isla de Menorca.

Debemos mencionar también que Levie resalta la importancia de la ubicación de la frase «sin jurisdicción territorial alguna» no en el primer párrafo del art. X del Tratado que contiene la cesión de Gibraltar, sino en el segundo, que contiene las limitaciones de los términos de la cesión, por lo que hay que interpretar la frase en relación con las limitaciones pactadas por las partes, no con el ámbito territorial del primer párrafo 70 .

Finalmente debemos mencionar que la interpretación que venimos defendiendo de la expresión «sin jurisdicción territorial alguna» en el sentido que es ajena a la delimitación de espacios marítimos, parece irse abriendo paso en los nuevos trabajos de la doctrina española, destacando el siguiente párrafo de la Profesora Antón Guardiola: «Creemos (en relación con la expresión sin jurisdicción territorial alguna ) que se trata de una limitación territorial que sólo afecta al ámbito espacial de la cesión, en el sentido de que ésta no podría abarcar más de lo expresamente recogido en el párrafo primero, excluyendo cualquier tipo de jurisdicción o droit de regard sobre el territorio circunvecino. En este sentido, es importante resaltar que antes de 1704 el Campo de Gibraltar formaba un todo con la ciudad de Gibraltar, cuyo término municipal se extendía al conjunto del Campo, existiendo una única jurisdicción» 71 .

La interpretación española, que como venimos explicando se ajustaría a la denominada doctrina de la «costa seca», mantiene la exclusión de la posibilidad de que un territorio proyecte derecho alguno sobre los espacios marinos definidos en el nuevo Derecho internacional del Mar de acuerdo con una lectura literal de los términos de la cesión, haciendo siempre una referencia genérica al art. X del Tratado de Utrecht, siendo reproducida por parte de la doctrina, sin acogerse a ningún término concreto del Tratado 72 , ni acogiéndose a criterio interpretativo alguno, sino aferrándose a las declaraciones unilaterales manifestadas por España. Estas declaraciones son habituales desde la segunda mitad del siglo  xx .

Aunque esta posición española se manifestó en su día en relación con la legislación aplicable a zonas prohibidas al vuelo (Órdenes de 15 de marzo de 1985 y 19 de enero de 1993 73 que fijaban zonas restringidas al vuelo señalando en relación con los límites fijados en la Bahía de Algeciras/Gibraltar que «no significan una delimitación del territorio nacional, ni la renuncia a los derechos soberanos de España al sur de los mismos»), la doctrina española cita frecuentemente las declaraciones manifestadas en relación con la delimitación de los espacios marinos españoles como elementos clave en la controversia.

Con motivo de la adhesión de España a los Convenios de Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua y al Convenio sobre la Plataforma Continental 74 , el Gobierno español formuló la siguiente Declaración:

La misma declaración la encontramos en la Ley 10/1977, de 4 de enero, sobre Mar Territorial y a la firma de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 por España. La declaración afirma que tal acto de ratificación:

Al firmar la citada CNUDM, España añadió a la declaración transcrita, situando la controversia en el contexto descolonizador auspiciado en su día por Naciones Unidas, que:

Con dicha Declaración formulada por España se pretende que el hecho de ratificar la Convención, que contiene la regulación jurídica básica de los espacios marinos que se han cristalizado o bien, desarrollado en la III Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, no pueda significar un reconocimiento presunto de la jurisdicción británica sobre las aguas adyacentes al Peñón, o al menos, que así pudiera interpretarse por alguna de las partes implicadas en la controversia 77 .

No obstante, en nuestra opinión, estas declaraciones o resoluciones interpretativas tienen un valor jurídico relativo en cuanto que se limitan a expresar el tradicional punto de vista español, pero no debemos olvidar que no se trata en puridad de reservas a la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar en cuanto que el art. 309 de la citada Convención establece que no se podrán formular reservas ni excepciones, salvo las expresamente autorizadas por otros artículos de la Convención. El art. 310 de la Convención dispone que el art. 309 no impedirá que un Estado, al firmar o ratificar esta Convención o adherirse a ella, haga declaraciones o manifestaciones, cualquiera que sea su enunciado o denominación, a fin de, entre otras cosas, armonizar su Derecho interno con las disposiciones de la Convención, siempre que tales declaraciones o manifestaciones no tengan por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de las disposiciones de la Convención en su aplicación a ese Estado.

Parece claro, pues, que el valor jurídico de las declaraciones españolas es relativo, en cuanto que, una declaración unilateral, no puede modificar el alcance de los efectos jurídicos de las disposiciones de la Convención, siendo uno de los principios jurídicos clave de la citada Convención el conocido como «la tierra domina al mar», esto es, que la soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio y de sus aguas interiores, a la franja de mar adyacente designada con el nombre de mar territorial (art. 2 de la CNUDM).

En este orden de cosas, conviene recordar que España no concede validez jurídica alguna a la declaración unilateral marroquí en el momento de ratificar la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, el 31 de mayo de 2007. Marruecos introdujo entonces una declaración expresa no reconociendo espacios marinos españoles adyacentes a Ceuta, Melilla, Alhucemas, Vélez de la Gomera y Chafarinas 78 . Es cierto que no se trata de supuestos idénticos, en cuanto que Marruecos no defiende la teoría de la «costa seca», sino que parte del no reconocimiento de que dichos territorios sean españoles, pero resulta interesante el hecho de que España no otorga validez jurídica a la declaración unilateral por parte de Marruecos 79 . España, el 10 de septiembre de 2008, formuló una comunicación relativa a dicha declaración mediante la que afirma que los mencionados territorios son parte integrante del Reino de España, que ejerce su total y plena soberanía sobre estos territorios, así como sobre los espacios marinos generados a partir de los mismos en virtud de lo previsto en la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar. Continúa afirmando la comunicación que las leyes y reglamentos marroquíes referidos a los espacios marinos no son oponibles a España salvo en caso de compatibilidad con las previsiones de la Convención, ni pueden afectar a los derechos soberanos o de jurisdicción que España ejerza o pueda ejercer sobre sus propios espacios marinos, definidos de conformidad con la Convención y otras normas internacionales aplicables 80 . En otras palabras, España defiende que la declaración unilateral marroquí no puede afectar a los derechos sobre las aguas adyacentes a sus territorios debidamente reconocidos en la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar.

En cualquier caso, es un principio bien asentado por el Derecho internacional y reconocido por el Tribunal Internacional de Justicia que los derechos soberanos de los Estados deben ponderarse y modularse de acuerdo con los principios y criterios existentes en el Derecho internacional, no aceptándose declaraciones unilaterales si no son conformes con las reglas y principios del Derecho internacional del Mar. Especialmente útil creemos que es este párrafo de la sentencia de 18 de diciembre de 1951, en el asunto Pesquerías , entre el Reino Unido de Gran Bretaña y Noruega:

En definitiva, no parece especialmente sólido defender la tesis de la costa seca exclusivamente en relación con las declaraciones unilaterales formuladas por España. Es cierto que, aunque algún sector de la doctrina se ha apoyado únicamente en la existencia de estas declaraciones, la gran parte ha utilizado además, de forma genérica, las diversas interpretaciones de la literalidad del art. X del Tratado de Utrecht que hemos venido analizando (citado además expresamente por España en las mencionadas declaraciones).

Desde la toma de Gibraltar en 1704, los británicos han venido ejerciendo un control efectivo sobre las aguas adyacentes al Peñón, si bien, su interés militar, comercial y portuario se limitaba, en las primeras épocas, fundamentalmente a la cara de poniente del Peñón. Así, entre los oficiales civiles nombrados por el Archiduque, se encontraba la figura de «alcaide de mar» 82 .

Como hemos tratado de narrar en este trabajo, los problemas de control de las aguas en la Bahía fueron de naturaleza militar en el siglo  xviii , de limitación de la jurisdicción portuaria y problemas conexos con el contrabando a lo largo del siglo  xix y relativamente pacíficas en la primera mitad del siglo  xx . Siendo básicamente a partir de la década de los sesenta cuando el régimen franquista comenzó a esgrimir la teoría de la costa seca.

Como reacción a la posición española, se recoge con gran claridad y precisión la posición británica en el escrito de fecha de 10 de octubre de 1966 en el marco de las negociaciones hispano-británicas auspiciadas por Naciones Unidas tendentes a una eventual descolonización del territorio 83 :

Y al igual que España, el Reino Unido aprovechó el instrumento de adhesión a la Convención de Naciones Unidas de Derecho del Mar de 1982 para declarar su postura respecto a las aguas gibraltareñas:

Así pues y haciendo uso de los derechos contenidos en la Convención, el Reino Unido ha defendido la legalidad de su delimitación de las aguas jurisdiccionales de Gibraltar, pero no extendiéndolas hacia las doce millas como en teoría podría haber hecho hacia el sur y suroeste de la Roca en virtud de las reglas establecidas en el texto de la Convención, sino a milla y media hacia el oeste, en el interior de la Bahía, que corresponde de manera aproximada a la línea media equidistante y tres millas en la zonas sur y este, donde no se encontrarían con espacios marinos españoles 85 .

En el diario oficial de junio de 1987, The Gibraltar Gazette, aparece publicado un mapa detallando lo que se denomina the British Gibraltar Territorial Waters 86 , delimitación de aguas que se reproduce en las cartas náuticas oficiales del Almirantazgo británico 87 y que incluyen en el noreste de la misma un pequeño arco de agua de dos millas en línea con la Verja y que se extiende un cuarto de milla al norte de esa línea, conocido como « the loop» , que, no respetando el principio de equidistancia, penetra ligeramente incluso en territorio español, superponiéndose sobre el pantalán de abrigo de las instalaciones portuarias de La Línea, denominado de San Felipe 88 .

Esta delimitación tiene su origen en un mapa elaborado por el Attorney General for Gibraltar en 1875. A este respecto, el informe favorable del órgano consultivo, Law Officers of the Crown , decía lo siguiente en relación con la aplicación conjunta de la regla de las tres millas y el principio de equidistancia, donde no fuera posible:

El conjunto de las aguas territoriales de Peñón se encuentran hoy incluidas como espacio natural protegido en virtud de la Nature Protection Act de 1991, estableciendo ciertas limitaciones relativas a la navegación y a la pesca. En la actualidad, la delimitación de las aguas se precisó el pasado 10 de febrero de 2011 en una enmienda al Nature Protection Act 90 quedando descritas así las aguas de Gibraltar:

La expresión British Gibraltar Territorial Waters (BGTW) ha ido sustituyendo otros términos como Gibraltar Waters 91 o Territorial Waters 92 . La definición descrita de BGTW se reproduce íntegramente en la normativa interna gibraltareña de transposición de la Directiva Marco sobre Estrategia Marina Europea 93 Marine Strategy Regulations 2011, párrs. 2 (1) y 2 (3, a) 94 . En definitiva, la norma gibraltareña considera británicas las aguas adyacentes en torno a Gibraltar extendiéndose a tres millas náuticas al sur y al este, siendo al oeste la línea media de la Bahía de Gibraltar, lo que equivale a una milla y media aproximadamente.

Sobre gran parte de estas aguas, basada en una propuesta del Gobierno de Gibraltar de 2004, el Reino Unido logró en el marco de la Unión Europea, la declaración como área protegida de Lugar de Interés Comunitario de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva 92/43/CEE, conocida como Directiva Hábitat, y que ha sido designada, en desarrollo de la normativa europea, Área Especial de Conservación 95 bajo el nombre de Southern Waters of Gibraltar mediante la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2006 96 . La respuesta española ha consistido en incluir en 2008 en uno de los listados actualizadores de Lugares de Interés Comunitario un nuevo LIC denominado Estrecho Oriental 97 de casi 34.000 hectáreas de extensión, que se solapa sobre las algo más de 5.000 hectáreas del LIC gibraltareño, habiéndose declarado en noviembre de 2012 Zona de Especial Conservación 98 . Parece claro, en nuestra opinión, que al haber dejado fuera de la designación zonas contiguas de enorme valor ambiental bajo jurisdicción española y no existiendo conexión alguna con el cercano LIC preexistente, Parque Natural del Estrecho, que comprende una pequeña franja marítima hasta Punta Carnero en el extremo occidental de la Bahía, las motivaciones españolas son fundamentalmente políticas y no medioambientales 99 . La Declaración a propuesta española de un LIC que englobase las aguas de Gibraltar y el anteriormente declarado LIC sobre las aguas al sur de Gibraltar se ha impugnado tanto por el Gobierno de Gibraltar como por el Reino Unido ante el TJUE 100 . El Tribunal no ha entrado en el fondo del asunto, desestimando ambos recursos por cuestiones formales, pero queremos apuntar que, de haber entrado en el fondo, hubiera podido ser un foro de extraordinario valor para pronunciarse, directa o indirectamente, sobre el litigio concerniente a las aguas que rodean Gibraltar.

El principio defendido por la Administración española y conocido como «costa seca» se configura como excepción al principio general «la tierra domina al mar» predominante en el Derecho internacional contemporáneo, principio que implica que es la tierra, en sentido general, la que confiere al Estado ribereño derechos sobre las aguas adyacentes, estando en consecuencia la jurisdicción marítima íntimamente unida a la jurisdicción territorial 101 . El Embajador Lacleta Muñoz mantiene que el principio según el cual «la tierra domina el mar» incorpora un viejo principio, fundamental en el Derecho internacional del Mar que, ante todo, expresa la idea, hoy en día, y al menos no disputada desde el siglo  xviii , de que la autoridad, los poderes o la jurisdicción, que corresponden a un Estado sobre el mar ante sus costas, no derivan de su poderío militar, económico, o político, sino de la realidad geográfica de la costa y el mar ante ella.

Indudablemente y en aplicación de los criterios generalmente aceptados por la doctrina y la práctica, las cláusulas de cesión territorial hay que interpretarlas, entre otros criterios, de acuerdo con el contexto histórico en el que se firmaron, esto es, tempus regit factum . Como hemos comentado anteriormente, en los Tratados firmados a lo largo del siglo  xviii no se encuentra previsión alguna sobre los derechos que sobre el mar correspondían a la cesión territorial, en cuanto que a comienzos del siglo  xviii , este derecho se encuentra en una fase de desarrollo y no están establecidos con claridad ni los límites ni los derechos sobre los espacios marinos adyacentes 102 . Por ello, no es extraña la carencia total de menciones sobre el mar territorial de Gibraltar en Utrecht ni en las negociaciones previas.

Independientemente de la conocida disputa doctrinal sobre el principio de libertad del mar y de la imposibilidad de ocupar y delimitar los océanos defendida por el holandés Hugo Grocio en su conocida obra Mare Liberum en 1609 y anteriormente sostenida por la doctrina clásica española (Vitoria en 1557 con su obra De Indis et de jure belli relectiones y Vázquez de Menchaca en 1563 con Controversiarum illustrium aliarumque usus frequentium libri tres ) frente al principio de posibilidad de apropiación de los mares defendido por el británico John Selden en 1635 en el célebre Il Mare Clausum , lo cierto es que desde la segunda mitad del siglo  xvii , España junto a Portugal y otras potencias marítimas de la época como Venecia y Génova defendían la tesis de que el dominio de un territorio proyectaba jurisdicción y control sobre los espacios marinos 103 encontrando soportes doctrinales en autores como Serafim da Feitas, Pacio Beriga y Pedro Borghi. Aunque también es cierto que no hay un consenso generalizado y aceptado sobre los límites de la extensión de soberanía y jurisdicción marítima desde la costa. El veneciano Pablo Sarpi defendía en 1616: «Las ciudades son propietarias de tanta parte del mar como tengan necesidad hasta cien millas, siempre que no perjudiquen a otros» 104 .

No obstante, en 1702, esto es, dos años antes de la toma de Gibraltar y once antes de la firma del Tratado de Utrecht, el holandés Cornelius Van Bynkershoek propondrá un criterio para delimitar el mar territorial que será paulatinamente aceptado por gran parte de los Estados y que será llevado a la práctica hasta los inicios del siglo  xx : los derechos de los Estados sobre el mar no pueden extenderse más allá del límite en el que éste sea capaz de garantizar el control efectivo a través de su artillería, regla conocida como la del alcance de la bala del cañón: « Generaliter dicendum esset, potestatem terrae finiri, ubi finitur armorum vis ».

Así pues, la cesión de Gibraltar se realiza en pleno proceso de cristalización y nacimiento del Derecho del Mar, no existiendo criterios unánimemente aceptados sobre la delimitación precisa del mar territorial, pero en un contexto histórico en el que ya aparecen claramente diferenciados dos zonas marítimas con diferente estatuto jurídico: por un lado, un mar territorial, de delimitación imprecisa, donde el Estado ejerce una soberanía comparable a la que le corresponde sobre la tierra firme y, por otro, la alta mar, regido por los principios de libertad, fundamentalmente de navegación y de pesca.

Por tanto, parece correcto deducir que en ausencia de límites expresos en relación con el mar territorial tanto en el Tratado de Utrecht como en las negociaciones previas (e interpretados los términos de cesión como hemos hecho anteriormente en este trabajo), de forma implícita, el Tratado de Utrecht no supone impedimento alguno para que la nueva potencia soberana del territorio, el Reino Unido, proyecte su jurisdicción y soberanía sobre los espacios marinos en torno a Gibraltar delimitados conforme a la práctica y criterios habituales a comienzos del siglo  xviii . En este sentido, se ha pronunciado con bastante claridad el Prof. Remiro Brotons: «En cuanto a las aguas del Peñón, juega a favor de Gran Bretaña la presunción de que las posee en la medida en que la soberanía sobre la franja del mar adyacente a la costa dimana naturalmente de la soberanía sobre dicha costa. Ciertamente no se trata de un principio imperativo y cabe, por tanto, limitar una cesión territorial al mero espacio terrestre, concebido como costa seca, pero se trata de una excepción que requiere prueba de que esa ha sido la voluntad de las partes. De hecho, España no se atrevió a hacer efectiva su pretensión sobre todas las aguas y el espacio aéreo de la Bahía y trazó por la mediana de ésta el límite de la zona prohibida a los vuelos 105 . Tampoco se atrevió a convertir las aguas de la Bahía en aguas interiores cerrando su boca con una línea de base recta entre Algeciras y Punta Europa, cuando sí lo hizo en escotaduras menos pronunciadas de la costa peninsular española» 106 .

En consecuencia, el criterio de interpretación de la excepción respecto de la regla general debe realizarse de forma restrictiva, jugando las presunciones, en principio, en sentido contrario. Por ello, entendemos que si alguna vez existió una voluntad española de rechazar la cesión de los espacios marinos a Reino Unido, debió en su momento quedar clara, tanto en el texto del Tratado de Utrecht o, al menos, en las negociaciones previas que condujeron al acuerdo, hecho éste que no podemos constatar, como igualmente no podemos constatar una práctica española uniforme y coherente de reivindicación de todos los espacios marinos de la Bahía de Gibraltar.

Efectivamente parece claro que siendo el principio «la tierra domina el mar» un principio básico de Derecho del Mar de origen consuetudinario (consagrado formalmente en el art. 2 de la Convención de Naciones Unidas de Derecho del Mar) y ante la ausencia de la voluntad de las partes negociadoras en Utrecht de limitar la cesión al ámbito terrestre, podemos afirmar que la postura británica de considerar la existencia de aguas bajo su jurisdicción y soberanía, en torno a Gibraltar, es totalmente conforme al Derecho internacional.

Esta regla general, la tierra domina al mar, es la que ha prevalecido en el moderno Derecho del Mar y así ha tenido la oportunidad de pronunciarse el Tribunal Internacional de Justicia con claridad en su jurisprudencia 107 , especialmente en el caso de las Pesquerías entre Reino Unido y Noruega 108 y el tribunal arbitral, en el Laudo del Canal de Beagle entre Argentina y Chile 109 . No puede considerarse en Derecho del Mar que la franja marina adyacente a la costa y conocida como mar territorial sea concebida como un espacio independiente sino que, todo lo contrario, se considera un complemento que imposibilita que este mar territorial pertenezca a un Estado distinto de aquel al que pertenece la costa. El mar que baña un Estado o territorio sólo puede ser el mar territorial de ese Estado o territorio, de tal manera que, en relación con los espacios marinos (mar territorial, zona económica exclusiva y plataforma continental), el título surge de criterios geográficos, fundamentalmente de la cualidad de Estado costero 110 .

Como hemos tratado de explicar a lo largo del presente trabajo, la práctica española (y en el mismo sentido, la anterior cita del Profesor Remiro) ha venido a confirmar los derechos británicos sobre las aguas adyacentes a Gibraltar. Es cierto que en los primeros años del siglo  xviii y en contexto de confrontación militar hay documentados enfrentamientos en aguas de la Bahía, pero hay que entenderlos dentro de los intentos de recuperación de la plaza por las armas. No hemos encontrado documento alguno español de la época que defienda la tesis de la costa seca. Como tampoco lo hemos encontrado a lo largo del siglo  xix en el que los frecuentes incidentes eran relativos a la represión del contrabando. No debemos olvidar que, de manera efectiva, desde la destrucción en 1810 de los fuertes de Santa Bárbara, San Felipe y Punta Mala, la mitad oriental de la Bahía era controlada por los británicos.

Lo que es más, diversos documentos de la época reconocen el derecho de Gibraltar de extender su jurisdicción marítima utilizando el citado criterio de la bala de cañón, existiendo discrepancias en su aplicación en el interior de la Bahía, en cuanto que la utilización absoluta de este principio en la Bahía con costas enfrentadas podía conducir a resultados absurdos, y por supuesto continuando las disputas en relación con el fondeadero de Punta Mala o la aplicación del principio de la bala de cañón respecto del territorio del istmo.

Los diversos intentos que hemos documentado en la segunda mitad del siglo  xix por parte de España de alcanzar un acuerdo sobre la delimitación de las aguas de la Bahía parten de un apriorismo lógico: hay discrepancia en cuanto a su extensión (fundamentalmente en torno a la delimitación de las aguas del puerto) 111 , pero se reconoce el derecho a Gibraltar de disponer de aguas bajo su soberanía y jurisdicción.

Confirmando la carencia de una práctica uniforme española compatible con su defensa de la falta de cesión convencional de aguas a Reino Unido, ya hemos citado y comentado la promulgación por España en 1876 de un Real Decreto relativo a la represión del contrabando que delimitaba las aguas de jurisdicción española de las denominadas «aguas inglesas» adyacentes al Peñón de Gibraltar y que ha estado en vigor casi un siglo, lo que indica, en nuestro entender, un precedente de admisión de la jurisdicción británica sobre tales aguas, aun reconociendo su función limitada y relativa exclusivamente a la represión del contrabando.

Durante años estas aguas eran consideradas «aguas inglesas» y como tales respetadas incluso por las tropas de Franco en plena guerra civil 112 que no llegaron nunca a atacar al destructor republicano José Luis Díez mientras se encontraba en dichas aguas y sólo fue atacado al salir a aguas del Estrecho.

Es a comienzos de los años sesenta y en el marco del planteamiento del contencioso en el seno de Naciones Unidas cuando aparecen los primeros documentos españoles que defienden la teoría de la costa seca, siendo un referente en este sentido los conocidos como Libros Rojos sobre Gibraltar del Ministerio de Asuntos Exteriores español de 1966 y 1968. No obstante, en la práctica el control de las aguas adyacentes a Gibraltar ha sido realizado siempre desde Gibraltar. Los buques fondeados en aguas en torno a Gibraltar han venido siempre controlados por las autoridades portuarias pertinentes de Gibraltar y su control de acuerdo con las obligaciones que derivan del Derecho internacional marítimo ha sido también efectuado desde las autoridades gibraltareñas.

El puerto de Algeciras ha sido delimitado por el Real Decreto 927/82, de 2 de abril, del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, sobre Puertos y Faros 113 , que ha señalado como aguas interiores las encerradas por el Puerto de Algeciras, estableciendo una distinción entre la denominada zona I, que comprendería las aguas en el interior de las instalaciones portuarias y la zona II que abarcaría el resto de las aguas de puerto 114 , dejando claramente fuera las aguas gibraltareñas. Las autoridades portuarias no han intervenido nunca en relación con el fondeo de buques en torno a Gibraltar ni la Capitanía Marítima ha efectuado inspección alguna a dichos buques.

Es también un hecho bien conocido que las autoridades marítimas españolas no han intervenido en la gestión de las consecuencias de los accidentes marítimos en torno a Gibraltar; no fue así en el pasado ni en los últimos años.

Así, y a título de ejemplo, en la colisión a una milla de Punta Europa entre el chatarrero New Flame y el petrolero Torm Gertrud del 12 de agosto de 2007, las autoridades españolas sólo intervinieron en relación con las obligaciones generales de salvamento de náufragos. También se abstuvieron de toda intervención en el siniestro del Samothraki al sur de Punta Europa en marzo de 2007 o del Fedra en octubre de 2008. La pesca es también un ámbito donde han destacado claramente las contradicciones entre la teoría y la práctica 115 .

También es relevante que las patrulleras de la Guardia Civil española y de la marina española que tenían instrucciones de detener al buque Odyssey Explorer en octubre de 2007 por presuntos delitos contra el patrimonio no intervinieron hasta que el mencionado buque atravesó tres millas al sur de Gibraltar, esto es, se abstuvieron claramente de intervenir en las aguas de Gibraltar.

No pretendemos ser exhaustivos en este trabajo pero queremos reiterar que hasta los recientes incidentes que comentaremos posteriormente, como regla general, no hay ejercicio alguno de jurisdicción española en las aguas consideradas como propias por Gibraltar. Circunstancia ésta, que no ha pasado desapercibida en algún sector de la doctrina española, como en la anterior cita del Profesor Remiro o el siguiente párrafo de la Profesora González: «Observamos, pues, como la postura teórica (doctrina de la costa seca) que oficialmente ha mantenido España en relación con las aguas que rodean al Peñón de Gibraltar es contradictoria con la práctica, basada ésta en la falta de regulación y control por las autoridades españolas de las actividades desarrolladas en dichas aguas: regulación del tráfico marítimo, prevención y control de la prevención marítima, fondeo para abastecimiento de fuel en las aguas de la Bahía, actividades de investigación científica-marina, y conservación y gestión de los recursos pesqueros, entre otras actividades» 116 o finalmente el siguiente de la Profesora Antón Guardiola: «La posición española no se corresponde con su práctica, en la que se observa una completa ausencia de regulación y control por las autoridades españolas de las actividades desarrolladas en dichas aguas (de Gibraltar)» 117 .

También tiene interés el hecho de que el Gobierno español haya decidido no cerrar la Bahía de Algeciras/Gibraltar, desde Punta Carnero a Punta Europa, mediante el trazado de una Línea de Base Recta (LBR) en su normativa interna de delimitación de las aguas interiores, esto es, en el Decreto 2510/1977, de 5 de agosto 118 , siendo la única bahía o escotadura similar en todo el territorio español en la península ibérica excluida de delimitación en la citada norma 119 . Claramente la existencia del contencioso gibraltareño subyace detrás de esta omisión.

En definitiva, el hecho de que tradicionalmente en la práctica, ni la marina española ni los buques de las fuerzas de orden público, ya sea Guardia Civil del Mar o Servicio de Vigilancia Aduanera, ni los de inspección de la Capitanía Marítima de Algeciras hayan realizado funciones en las aguas adyacentes a Gibraltar pone en cuestión la fortaleza de la posición española relativa a la carencia de aguas bajo jurisdicción británica en Gibraltar en función de la interpretación realizada al tenor del art. X del Tratado de Utrecht.

Es en este sentido, en nuestra opinión, en el que hay que situar las actuaciones del Gobierno socialista español que en 2008 solicita a la Comisión Europea la designación de un LIC en aguas en torno a Gibraltar. Esto es, consciente del hecho de la discrepancia entre la posición teórica y la práctica, adopta una decisión, bajo la cobertura de protección medioambiental, pero profundamente política, para poder defender que proyecta un ejercicio efectivo de competencias sobre las aguas en controversia. Y de esta forma hay que interpretar que desde mayo de 2009 con el anterior Gobierno se hayan multiplicado los incidentes en aguas de la Bahía con un incremento considerable de incursiones de embarcaciones de la Guardia Civil, desconocido hasta la fecha. Como quiera que las incursiones comienzan en mayo de 2009, no parece muy ajeno el hecho de que el 7 de mayo el Gobierno gibraltareño anunciase el recurso contra la decisión de la Comisión Europa de aprobar el LIC propuesto por el Gobierno español encerrando aguas gibraltareñas y un anterior LIC aprobado a propuesta británica.

Los cambios de Gobierno operados en Gibraltar y España en 2011 han conducido a una verdadera crisis negociadora de carácter estructural 120 . El nuevo Gobierno español del PP decidió realizar un giro completo respecto a la política seguida por el anterior Gobierno socialista en relación con Gibraltar 121 , endureciendo manifiestamente sus posiciones, y en poco tiempo cerró el Foro tripartito de Diálogo iniciado en 2004, multiplicándose la presencia reiterada de patrulleras de la Guardia Civil en las aguas adyacentes a Gibraltar y declarando Zona de Especial Protección dichas aguas 122 . Todo ello se enmarca, sin duda alguna, en la intención política de subsanar esa deficiencia entre la posición teórica y la práctica tan evidente anteriormente y puesto de manifiesto con claridad por la doctrina 123 . Estos hechos han contribuido a exacerbar la tensión, hasta que a finales de julio de 2013, el Gobierno de Gibraltar decidió arrojar varios bloques de arrecifes artificiales con la doble función de regenerar ecosistemas muy dañados, pero, también, evitar la pesca no autorizada. Desde entonces, la tensión ha alcanzado límites extremadamente preocupantes 124 , siendo un elemento central la negativa española a reconocer a Gibraltar y al Reino Unido, jurisdicción y soberanía, respectivamente, sobre las aguas adyacentes al Peñón.

La controversia en torno a las aguas de Gibraltar se ha situado en los últimos años como uno de los ejes centrales de la cuestión gibraltareña provocando un distanciamiento entre las partes, contribuyendo en su día al bloqueo del proceso de negociación conocido como Foro tripartito de Diálogo y constituyendo en los últimos meses un peligroso motivo de enfrentamiento en torno al conflicto pesquero en aguas de la Bahía de Algeciras/Gibraltar al producirse continuos incidentes entre patrulleras de la policía gibraltareña y embarcaciones de la Guardia Civil española.

La posición española se ha apoyado en la teoría conocida como «la costa seca», esto es, en la negación de todo derecho de soberanía al Reino Unido sobre las aguas adyacentes a Gibraltar y, en consecuencia, en el no reconocimiento a Gibraltar de competencias de jurisdicción sobre dichas aguas. Dicha posición expresada en diversas manifestaciones y declaraciones en instrumentos internacionales se apoya en una referencia genérica al Tratado de Utrecht, siendo habitual en ciertos sectores de la doctrina española y los medios de comunicación la reiteración de tal referencia genérica a los términos del art. X del Tratado. Tal aseveración se repite continuamente como una especie de mantra, como si el Tratado fuese manifiestamente claro en ese sentido y España hubiere defendido siempre tal tesis. Y simplemente eso no es así.

Un estudio más detallado del texto del Tratado, su contexto, teniendo en cuenta su finalidad, en relación con el comportamiento de las partes después de la cesión, nos llevan a concluir que en la voluntad de las partes negociadoras no estaba la exclusión de los espacios marinos en torno a Gibraltar. Todo lo contrario, durante los siglos xviii, xix y primera mitad del xx España ha venido admitiendo la existencia de aguas «inglesas» en torno a Gibraltar. Ahora bien, es cierto que pronto surgieron divergencias en cuanto a la delimitación de los espacios portuarios gibraltareños que el Reino Unido extendió hasta la costa española bien al norte de lo que en la actualidad es la población de La Línea de la Concepción, extensión desmedida contestada por las administraciones españolas y que privaba a parte de la costa española de sus derechos sobre el espacio marino adyacente. Indudablemente esta abusiva pretensión unilateral británica podría alejarse bastante de lo que en el Tratado de Utrecht se entendía bajo la expresión «puerto». Lo cierto es que avanzado ya el siglo  xx y bajo la dictadura de Franco, los términos del planteamiento se distorsionaron apareciendo del lado español, no la negativa a reconocer la extensión británica de sus aguas portuarias hacia la costa española y el mantenimiento de las aguas portuarias de Utrecht, sino el rechazo total y absoluto de todo espacio marítimo en torno a la Roca.

Esta postura maximalista, carente de sentido jurídico, va a ser heredada por los diferentes Gobiernos democráticos y su aplicación rigorista, como se pretende en la actualidad, va a plantear un escenario de enfrentamiento y confrontación en cuanto que Gibraltar ha venido ejerciendo sus competencias sobre dichas aguas de forma ininterrumpida, donde se genera una actividad económica portuaria relativamente importante.

Por ello, sería necesario, en nuestra opinión, realizar un ejercicio de reflexión sobre la posición española en torno a las aguas de Gibraltar y sobre las bases jurídicas en las que se apoyan medidas que conducen a escenarios de confrontación, en cuanto que dichas bases pudieran ser manifiestamente débiles e infundadas. En este sentido, el presente trabajo ha pretendido interpretar las circunstancias jurídicas e históricas del Tratado de Utrecht y la práctica de las partes implicadas para concluir que debe entenderse que el Reino Unido debe disponer de soberanía tanto sobre el espacio terrestre de Gibraltar, como sobre sus aguas adyacentes y, en consecuencia, el Gobierno de Gibraltar debe poder proyectar su jurisdicción sobre dichas aguas (indudablemente este planteamiento debe reformularse en relación con las aguas en torno al istmo).

Como quiera que esta premisa deja abierta una multiplicidad de cuestiones, que abarcan desde la delimitación de las aguas en el interior de la Bahía y la cooperación en materias tan dispares como la seguridad en la navegación, la pesca, la protección ambiental, etc., la existencia de canales de negociación y diálogo entre las partes parece una necesidad apremiante en un aconsejable escenario de normalización en las relaciones hispano-británicas sobre Gibraltar.

Entre las controversias en torno a Gibraltar ha destacado en los últimos tiempos la problemática relativa al estatuto jurídico de las aguas en torno a la Roca. Aunque íntimamente vinculada a otros aspectos de la controversia, tiene unas características propias que derivan de la confrontación de tesis entre España y Reino Unido en relación con la interpretación de los términos de cesión territorial del art. X del Tratado de Utrecht y la evolución del Derecho internacional del Mar.

Esta desavenencia sobre las aguas ha conducido a situaciones de confrontación, por ejemplo, respecto a los problemas pesqueros o medioambientales después de la instalación de arrecifes artificiales, extremadamente delicadas, contaminando no sólo las relaciones bilaterales hispano-británicas, sino también el marco de relaciones transfronterizas, anteriormente normalizadas a través del Foro tripartito de Diálogo.

En nuestro trabajo queremos poner de manifiesto las enormes debilidades de la interpretación española que parte de la negación de la existencia de aguas bajo la soberanía británica y la jurisdicción de Gibraltar, interpretación conocida como «doctrina de la costa seca». En nuestra opinión, esta interpretación no tiene una base jurídica clara, ni apoyo histórico. En consecuencia, estimamos que la política española sobre los espacios marítimos de Gibraltar debería ser profundamente revisada, lo que a su vez podría favorecer las oportunidades de diálogo, negociación y normalización de las relaciones.

Palabras clave: Gibraltar, Tratado de Utrecht, mar territorial de Gibraltar, Derecho internacional del Mar.

The legal status of the waters around Gibraltar is a dispute with its own specific ­characteristics, which overlap and interrelate with the other controversies surrounding Gibraltar. Recently, disagreements between the parties have led to a number of confrontations. This paper stresses the weakness of the Spanish position in its attempts to deny the existence of waters under the jurisdiction of Gibraltar, an interpretation known as the «costa seca» or dry coast doctrine. It is our opinion that this untenable doctrine has neither legal nor historical support and, this being the case, Spanish policy regarding Gibraltar s waters needs to be thoroughly revised, in an attempt at avoiding confrontation and at seeking dialogue and negotiation.

Keywords : Gibraltar, Treaty of Utrecht, British Gibraltar Territorial Waters, Law of the Sea.

Le statut juridique des eaux autour de Gibraltar est un conflit avec ses propres caractéristiques spécifiques et il est étroitement lié à d autres conflits ouverts sur Gibraltar. Ces derniers temps, le désaccord entre les parties conduit à des situations de confrontation particulièrement dangereuses.

Tout au long de cet article, nous voulons mettre en évidence les faiblesses de la position espagnole tendant à nier l existence des eaux sous la juridiction de Gibraltar, interprétation connue comme «doctrine de la côte sèche».

À notre avis, cette position est indéfendable et n a pas de base juridique et historique. Par conséquent, nous croyons que la politique espagnole sur les espaces maritimes de Gibraltar devrait être reformulée loin de la confrontation et en recherchant des possibilités de dialogue et de négociation.

Mots clés : Gibraltar, Traité d Utrecht, mer territoriale de Gibraltar, Droit de la mer.