La competencia ratione temporis del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la obligación de investigar (art. 2. derecho a la vida). Teoría y práctica: de De Becker c. Bélgica a Canales Bermejo c. España

Desde los primeros meses de 2009 y hasta el momento actual el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), y singularmente su Gran Sala, se ha enfrentado a una serie de casos que como denominador común presentaban una cuestión general que el mismo TEDH resumió en los siguiente términos: «the question whether there was a continuing procedural obligation to investigate»  1 . Sin ser éste un interrogante completamente novedoso  2 , algunos años antes autores como Altiparmak habían reflexionado sobre él ofreciendo algunas conclusiones reseñables. En concreto, respecto a si la obligación de investigar podía ser considerada como una obligación independiente; señalando que en tal caso, la ausencia de investigación de un hecho ocurrido antes de la fecha crítica  3 no podría entenderse desde los parámetros de los hechos instantáneos con efectos duraderos, sino como un hecho internacionalmente ilícito propio y continuado  4 ; con todo lo que ello significa e implica.

Al margen ahora de otras consideraciones, una solución de este cariz quizá podría conllevar una notable ampliación del potencial universo de casos a atender, o cuando menos a tener que ser admitidos por el TEDH. Posibilidad que bien podría estimarse como divergente con la intención y tendencia de fondo que han dado aliento, en lo más próximo, al Protocolo 14 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y a las conocidas como Declaraciones de Interlaken  5 , Izmir  6 y Brigthon  7 . Esto es, en esencia y por citar el primero de ellos, tratar de acabar, o al menos revertir, «el continuo incremento del volumen de trabajo» del TEDH  8 . En otras palabras, lo que durante años y hasta la fecha ha sido común resumir como un intento de evitar que el Tribunal «muera víctima de su propio éxito»  9 ; aunque en mi opinión, resulta más correcto hablar no de éxito, sino de fracaso: el de los Estados para prevenir y remediar las violaciones a los derechos reconocidos en el CEDH, en la línea mantenida por el Profesor Carrillo Salcedo  10 . Las cifras, de cualquier modo, ciertamente señalan que en los últimos diez años se ha pasado de casi 20.000 casos pendientes de resolución a más de 150.000  11 .

Con todo, la mayoría de las demandas de los casos aquí seleccionados planteaba retos singulares, pues se referían o podían referirse  12 a lo que se ha calificado como el «prototipo de actos continuos»  13 : los hechos de desaparición forzada de personas. Sobre los que el mismo TEDH vendría a reconocer como elemento distintivo que la posterior falta de información sobre el paradero y la suerte de la persona desaparecida da lugar a una situación continuada, incluso cuando la muerte pudiera presumirse  14 . Carácter y consecuencias jurídicas que igualmente han subrayado la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa  15 y el Comité de Ministros  16 .

Así las cosas, en el periodo señalado hemos asistido a un conjunto de decisiones que pueden valorarse como una suerte de elaboración o re-elaboración, para algunos una evolución meritoria pero arriesgada  17 , para otros un audaz intento de clarificación de la jurisprudencia del TEDH  18 , sobre la cuestión general identificada; y muy singularmente a mi entender, en cuanto al modo de interpretar su competencia temporal respecto a ella. Posición que como veremos aún parece estar parcialmente en desarrollo, pero que al menos a día de hoy ha suscitado, más allá de algunas felicitaciones inmediatas, críticas generales tanto por excesiva  19 como por insuficiente  20 ; cuando no, y en lo particular, censuras por injusta y basada en meras hipótesis  21 , o arbitraria en el sentido de que «have no basis in the provisions of the European Convention [...] and finds no place in the doctrine relating to the Convention»  22 , en palabras de referentes como Brownlie. Por su parte, y en concreto sobre los hechos de desaparición forzada, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa se manifestaba como sigue:

El objetivo de esta contribución es entonces exponer, examinar y valorar la construcción que ha venido realizando el TEDH, primero de la naturaleza nominalmente autónoma y también continuada de la obligación de investigar del art. 2 del CEDH, y fundamentalmente de su competencia ratione temporis respecto a ella. Aspecto clave que suele suscitar una atención menor que las cuestiones sustantivas  24 , pero cuya importancia teórica y sobre todo práctica es capital. Para ello nos centraremos en los aspectos relevantes de los casos ilih c. Eslovaquia (GS)  25 , Varnava y otros c. Turquía (GS)  26 , Antonio Gutiérrez Dorado y Carmen Dorado Ortiz c. España  27 , y Janowiec y otros c. Rusia  28 ; sin perjuicio de las menciones precisas a otros casos, desde los más remotos como De Becker c. Bélgica  29 y hasta los más recientes, como Canales Bermejo c. España  30 . Y en este empeño, comenzaremos esbozando un mínimo marco teórico de referencia sobre el general principio de irretroactividad de los tratados internacionales, tanto por su evidente importancia como porque de hecho, en las sentencias escogidas, el TEDH partirá prácticamente siempre de la cita del art. 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como «regla general de Derecho internacional» dentro de cuyos límites se enmarcan todas sus resoluciones  31 .

En lo que ahora nos concita y restringiéndonos a los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) desde que acordase que el Derecho de los tratados sería tema prioritario de su agenda  32 , cabe comenzar recordando el Tercer Informe del Relator Waldock, en el que ya se recogió lo siguiente:

Ya en aquel momento se identificó como uno de los problemas centrales en qué medida se podía aplicar un tratado a hechos que surgieron antes de que entrase en vigor  34 ; cuestión que fue posterior y reiteradamente puesta sobre la mesa de trabajo  35 . Ahora bien, a partir de la propuesta de codificación citada  36 , y pese a que se ha considerado que su redacción final fue probablemente una de las más complejas de alcanzar  37 , ya en aquel Informe se exponía la clave que permitiría y permite resolver este particular. Una respuesta que en lo sustantivo se mantuvo inalterada en los comentarios que hizo la CDI a los proyectos de artículos de 1964  38 y 1966  39 , esto es, que «el principio de la no retroactividad nunca se viola por aplicar un tratado a cuestiones que se plantean [ocurren o existen] estando el tratado en vigor, aun cuando se iniciaran con anterioridad»  40 . Máxima en la que resuena la ya clásica posición que hace camino de un siglo dejara sentada la Corte Permanente de Justicia Internacional  41 .

A pesar de diversas solicitudes estatales, y doctrinales  42 , lo cierto es que en ninguna de las distintas versiones consolidadas del artículo en cuestión se incorporó una formula expresa que incluyera lo anterior, tampoco mayores clarificaciones sobre su contenido; pero sin lugar a duda, en el definitivo literal del art. 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados se mantienen inalteradas las palabras reproducidas de la CDI. En consecuencia, la idea a retener es que el principio de irretroactividad de los tratados supone que un tratado internacional va a ser aplicable, salvo consentimiento en contrario, no a los facta praeterita , sino a los facta futura , pero también y desde luego a los facta pendentia ; y en ninguno de estos dos últimos casos puede hablarse de aplicación retroactiva del tratado. En suma, y por referir una formulación sencilla y tajante: «A treaty can, of course, apply to pre-existing act, fact or situation which continues after entry into force»  43 . De lo que cabe hablar es de lo que con carácter general se conoce como el principio del efecto inmediato  44 , no como excepción  45 sino como complemento implícito y no contradictorio  46 del principio de irretroactividad; en cuya virtud y en lo que aquí nos ocupa, desde su entrada en vigor las disposiciones de un tratado se aplican «inmediatamente»  47 a los facta pendentia  48 .

Así las cosas, el término que se convierte en clave es el concepto mismo de facta pendentia . En otras palabras, y sin remitirnos ahora a seminales obras como la de Triepel  49 , lo que en el Quinto Informe sobre la responsabilidad de los Estados del Relator Ago se recogía bajo el rótulo de «hecho estatal continuo»  50 ; es decir, un comportamiento que se desarrolla como tal en el tiempo con carácter de permanencia  51 . El problema capital, también endémico, será entonces la distinción entre estos «hechos estatales continuados» y los «hechos instantáneos con efectos duraderos»  52 . De hecho, la interpretación y aplicación de estos conceptos es una intrincada cuestión sobre la que también varios Estados demandaron, sin éxito, mayores aclaraciones en el literal del Proyecto sobre responsabilidad del Estado; afirmando incluso que al final los mismos «pueden servir más para complicar que para aclarar»  53 .

Al respecto, cabe recordar que fueron precisamente las decisiones del sistema europeo de protección de los derechos humanos la referencia fundamental en este punto. Y en concreto, se erigió como pauta común lo que allá por 1958 afirmara la Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso De Becker c. Bélgica ; esto es, que cuando se está ante hechos continuados/violaciones continuadas: «It is exactly as though the alleged violation was being repeated daily»  54 . Frente a estas situaciones, el Informe recién citado incluía ya un conjunto de razonamientos que expresaban las consecuencias de lo que he señalado supra ; es decir, que: «Si el comportamiento ha comenzado antes de que la obligación entre en vigor para el Estado y continúa desarrollándose posteriormente, habrá violación de dicha obligación desde el momento en que ésta haya comenzado a existir para el Estado»  55 . Principio que fue el que el Relator formuló en el entonces art. 17.3  56 , cuyos términos fueron mejor definidos por la CDI en su Informe de 1976 en el (también entonces) art. 18.3  57 , y que en lo sustantivo se mantuvo ya así hasta el art. 14.2 del Proyecto definitivo de 2001  58 .

Aclarado lo anterior en lo sustantivo, un asunto particular será el referido a las cuestiones propias a la competencia de los órganos internacionales respecto a este tipo de hechos; siendo clave con carácter general, y salvo disposición/declaración en contrario, el momento en que la controversia sea planteada  59 . No obstante, en lo que aquí interesa, es preciso referirnos en concreto a la problemática propia a «los límites ratione temporis de aplicación de la cláusula jurisdiccional: hechos posteriores a una fecha determinada», en palabras de la CDI  60 ; y al respecto debe indicarse como fundamental punto de partida, al margen ahora de lo relativo al momento del surgimiento de la controversia, la determinación de los específicos hechos objeto de la controversia/demanda, en el ya clásico sentido de que: «[a] situation or fact in regard to which a dispute is said to have arisen must be the real cause of the dispute»  61 .

A partir de esta pauta, en el mismo ámbito que hemos utilizado arriba es posible encontrar una regla básica suficiente para lo que estamos exponiendo. Así, en el Séptimo Informe del Relator Ago se explicitaba que:

De este modo, y acudiendo a lo señalado por la CDI ya en 2001, el comportamiento que haya comenzado en determinado momento en el pasado puede continuar y dar lugar a un hecho en el presente  63 . Lo que con carácter general conllevaría las consecuencias indicadas, a veces bajo el rótulo de «violación continuada»  64 , en el ámbito de la responsabilidad internacional, pero también en lo relativo a la competencia ratione temporis del órgano internacional correspondiente.

Ahora bien, conviene reconocer que respecto a la determinación de cuándo el hecho ilícito continúa como tal, y no sólo sus efectos y consecuencias, tanto en el seno de los tribunales internacionales como en los trabajos de la CDI, es posible detectar una notable divergencia, no de criterios, sino en cuanto a su aplicación práctica  65 . Ciertamente, en gran parte el particular depende del contenido e interpretación de la obligación primaria  66 ; aunque asumiendo ello, es común la convicción de que realizar este ejercicio es siempre extremadamente complejo  67 . De hecho, aunque como avanzamos sea generalizada la referencia en este punto a la posición que fue manteniendo la Comisión Europea de Derechos Humanos, más allá de lo ya reproducido y dentro de las pautas señaladas  68 , sus primeras aproximaciones no fueron realmente clarificadoras; lo que llevó a varias decisiones contradictorias, desde entonces y a lo largo del tiempo  69 . Circunstancia que ha sido advertida también por algunos jueces del mismo TEDH  70 .

Y así que para 2006, y casi como rememorando las palabras de la Comisión de 1958  71 , el TEDH a pesar de formular lo que calificó como el general «appropiate test»  72 , reiteraría que la clave residía en los hechos del caso y el alcance del derecho en cuestión  73 . Apenas tres años después, centrándose ya en el art. 2 y nominalmente también en el 3 del CEDH  74 , el mismo Tribunal reconocería, en fin, que en diversos casos se había llegado a conclusiones divergentes aunque los hechos eran aparentemente similares  75 . Ofreciendo entonces y como veremos de inmediato, una nueva aproximación a la problemática señalada.

El estado de cosas resumido es el que enfrentaría la Gran Sala en el caso ilih . En lo que aquí interesa, los hechos se referían a la falta de investigación de una muerte por una presunta negligencia médica que se había producido poco más de un año antes de la aceptación de Eslovenia de la competencia del Tribunal  76 . Los representantes del Estado argumentaban que admitir tal demanda supondría violentar «los principios generales del Derecho internacional sobre la irretroactividad de los tratados»  77 . Ante ello, el TEDH tras recordar que las disposiciones del CEDH no obligan a una Parte respecto a ningún acto o hecho que haya tenido lugar o una situación que haya dejado de existir antes de la fecha crítica (sea ésta la entrada en vigor del CEDH respecto de esa Parte o en su caso, la declaración de aceptación de la competencia, anteriormente prevista, para demandas individuales)  78 , se planteó la siguiente cuestión:

Tras realizar un repaso de su jurisprudencia, así como de las soluciones adoptadas por el Comité de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un nuevo ejemplo de lo que se ha conocido como «fertilización cruzada»  80 , la conclusión a la que llegó el Tribunal fue la que sigue:

En el fondo de estas líneas resuena la ya clásica máxima señalada en el caso Tyrer c. Reino Unido  82 ; siendo que con lo anterior, y pese a las obvias diferencias en las normas convencionales de referencia, el TEDH parecía asumir plenamente una posición generalizada en los mencionados mecanismos de protección de los derechos humanos. Con todo, sin poder entrar en el general desarrollo de esta obligación procesal de investigar  83 particular que nos llevaría cuando menos hasta el caso McCann y otros c. Reino Unido   84 , es necesario hacer notar que la evolución que indica el Tribunal es a mi entender más limitada de lo que generalmente se ha considerado  85 ; separándose, de hecho, de la conclusión que adelantaban estudios como el de Altiparmak  86 . Ello así porque pese a declarar que la obligación procesal de llevar a cabo una investigación efectiva en virtud del art. 2 se ha convertido en un deber independiente y autónomo, que por tanto puede llevar a una «separate and independent interference», su verdadera vigencia y exigibilidad aparecerán notablemente limitadas por la anterior posición de la Gran Sala en el caso Ble i   87 . Esto es, pese a lo que ahora se expresaba, en realidad la «interference» que seguiría siendo tomada en consideración, y sin lugar a dudas se transformaría en determinante de la competencia temporal del TEDH, no es la ausencia de investigación, aunque éste sea el objeto de la demanda  88 , sino el momento en que, en este caso, la muerte haya ocurrido.

Así que tras lo reproducido y casi a renglón seguido, el Tribunal añadiría que no obstante lo dicho, su competencia temporal respecto al cumplimiento de la obligación procesal del art. 2 en relación con las muertes que se producen antes de la fecha crítica no es ilimitada («not open-ended»)  89 . En este punto, uno pudiera considerar que con carácter general, la referencia posible y adecuada hubiera podido ser el mismo concepto y condición de víctima del art. 34 en conexión con el 35.3. d) , que conllevaría obviamente una limitación temporal de la propia competencia del TEDH; pero la solución dada fue radicalmente diferente. Para (auto)delimitar su competencia, para mitigar el impacto de su decisión en palabras de Bjorge  90 , lo que el TEDH señalaría para Gil Gil «se inventaría»  91 es una serie de requisitos adicionales que habrían de concurrir; aclarando que su razonar se refería evidentemente a las actuaciones que se hubieran producido tras la fecha crítica. La mención principal fue, como en cierto modo ya avanzamos, la necesidad de que hubiera un vínculo real («genuine connection») entre la muerte y la entrada en vigor del Convenio en relación con el Estado demandado  92 . Lo que se tradujo en aquella oportunidad en:

Llevando lo anterior al caso concreto, el TEDH afirmó que no existiendo en la declaración de aceptación de competencia de Eslovenia  94 ninguna limitación distinta a las relativas al principio general de irretroactividad  95 , como la muerte del hijo del demandante había ocurrido poco más de un año antes de la fecha crítica, y, salvo las investigaciones preliminares, los procesos judiciales se habían iniciado tras ella, tenía pues competencia para examinar el cumplimiento de la obligación procesal del art. 2 del CEDH  96 . De este modo, aunque pareciera que el elemento determinante se debería situar en el momento de inicio y en el desarrollo de las investigaciones (jurisdiccionales) en cuestión  97 , en realidad cabe concluir que lo que se estaba estableciendo era un requisito doble, que en cierto modo también se apuntaba en otras partes de la sentencia  98 : en primer lugar, uno de carácter estrictamente temporal (la proximidad temporal entre la muerte y la fecha crítica), que en este momento  99 se entendió satisfecho por haber transcurrido sólo apenas un año; y en segundo, que además la mayor parte de la investigación/procedimientos debidos se produzcan, o debieran haberse producido, tras la fecha crítica. A este último respecto, conviene apuntar que la consideración de que el proceso en cuestión, en todo o en su mayoría, debería haberse realizado tras la fecha crítica plantea dudas singulares; pues, ¿hasta cuándo habría que entender que la actuación correspondiente debería haberse llevado a cabo? ¿Podría esgrimirse por ejemplo el plazo de prescripción del homicidio, por señalar un dato objetivo, como referencia temporal límite en los supuestos en que ninguna actividad efectiva se hubiera realizado  100 ? ¿O el límite se encontraría en el momento en que se entienda que las medidas que pudieran tomar las autoridades ya no serían útiles para esclarecer las circunstancias y responsables de la muerte  101 ? En votos particulares como el del Juez Lorenzen se indica que a su entender, en los casos en que no se realizase ninguna investigación a pesar del conocimiento del hecho, el Tribunal no tendría competencia salvo que posteriormente apareciesen nuevas pruebas o informaciones que reactivaran la obligación procesal de investigar  102 . Pero de ser así, pudiera llegarse a una situación en que a la postre se estaría alentando a que las autoridades precisamente no llevasen a cabo ninguna investigación ante violaciones sustantivas del art. 2 CEDH, también a evitar que surgieran nuevas evidencias, so pena de activar o reactivar la obligación procesal de investigar. Conclusión que difícilmente se compadecería con el objeto y fin del CEDH; también y máxime recordando que según el mismo TEDH, el art. 2, junto con el 3, se encuentran entre las disposiciones primordiales del CEDH, consagrando uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas del Consejo de Europa  103 .

En cualquier caso, en mi opinión y como veremos  104 en decisiones posteriores, el TEDH ofrecerá en cierto modo una respuesta a las preguntas expuestas  105 ; pues lo que hará es mantener siempre una exigencia de proximidad temporal entre la muerte y la fecha crítica aunque de cuantía variable, por no decir indeterminada.

Ahora bien, el Tribunal agregó que no obstante todo lo dicho, el vínculo real que exigía podía encontrarse en ciertas circunstancias en: «The need to ensure that the guarantees and the underlying values of the Convention are protected in a real and effective manner»  106 . Críptica formulación que parece más que apropiada respecto a las disposiciones del CEDH que estaba examinado, como acabamos de apuntar. No obstante, no será hasta el último caso que analizaremos en detalle cuando se tratará de dotar de (algún) sentido concreto a esta suerte de excepción general  107 .

Finalmente, es importante destacar que todo lo expuesto se basó en la invocación del principio de seguridad jurídica  108 . En otras palabras, los requisitos resumidos fueron incorporados por el TEDH, por trece votos contra dos, en atención a este principio; resultando llamativo que en todos menos uno de los votos individuales, concurrentes y disidentes, se subrayase precisamente y con razón que tales exigencias, todas o alguna de ellas, en modo alguno satisfacían tal propósito  109 .

Apenas cinco meses después la Gran Sala emitió su decisión en el caso Varnava y otros . En lo que nos ocupa, los hechos se referían a la desaparición forzada de varias personas durante una operación del ejército turco en el norte de Chipre en los meses de julio y agosto de 1974. Turquía había manifestado su consentimiento en obligarse por el CEDH el 18 de mayo de 1954, pero no fue hasta el 28 de enero de 1987 cuando aceptaría la competencia (entonces de la Comisión) respecto a demandas individuales  110 . A diferencia del caso ilih , en esta oportunidad y como ya avanzamos, el TEDH debía resolver pues sobre el «prototipo de actos continuos»  111 .

Sobre el particular, no podemos entrar en antecedentes como Kurt c. Turquía  112 , o Çakici c. Turquía  113 y Tímurtas c. Turquía  114 como referencias más ajustadas  115 , pero conviene detenerse un momento en el caso Chipre c. Turquía  116 . Ello así porque en él se concluyó que había existido una violación continuada del art. 2 del CEDH por la ausencia de investigación sobre el paradero y circunstancias de la desaparición forzada de distintas personas  117 . Si bien, amén de los perfiles propios de la naturaleza interestatal del caso y la inmediata actuación de Chipre  118 , los aspectos relativos a la competencia del TEDH, en lo que aquí ocupa, recibieron una atención prácticamente nula; también porque durante el procedimiento no se presentaron alegaciones al respecto, más allá de la invocación turca ante la Comisión de que las desapariciones denunciadas no podían considerarse como hechos/violaciones continuadas, sino como hechos instantáneos  119 . Interesante es no obstante destacar que frente a ello la Comisión respondió como sigue:

Al margen de la singular e indiferenciada posición final de la Comisión  121 que como tal asumiría el TEDH  122 , pero que a mi entender no tuvo consecuencias prácticas en relación con la obligación procesal del art. 2  123 , sin poder abordar ahora los aspectos que entonces quedaron sin atender  124 , la cuestión es que la referencia a este caso abre también y completamente las puertas al caso Varnava y otros , ya que los hechos generales eran coincidentes. La diferencia capital fue que en esta oportunidad el Tribunal sí examinó en detalle la cuestión de su competencia ratione temporis , ofreciendo una solución novedosa notablemente diferente a la mencionada supra . En realidad, podría decirse que en cierto modo las breves e idénticas decisiones de Sala (segunda sección) en los casos Saydam Hüsnü Baybora y otros c. Chipre  125 y Lütfi Celul Karabardak y otros c. Chipre  126 , aun sin considerar la naturaleza continuada de los hechos de desaparición forzada, pareciera que avanzaban lo que sería la (nueva) posición del TEDH y sus consecuencias ; pero lo cierto es que fue en el caso Varnava y otros cuando se desplegaría el conjunto de argumentos clave que aquí interesa.

Como ocurriera en el caso ilih , en esta sentencia el Tribunal repasó la posición adoptada por el Comité de Derechos Humanos y sobre todo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto, ahora, a la desaparición forzada de personas  127 ; pero expresamente se separó de la solución construida en ilih , explicando que hay una importante diferencia entre la obligación de investigar una muerte y la obligación de investigar una desaparición  128 . A saber: una desaparición forzosa es un fenómeno distinto, ya que la posterior falta de información sobre el paradero y la suerte de la persona desaparecida da lugar a una situación continuada. En consecuencia, la obligación procesal de investigar persistirá potencialmente todo el tiempo que continúe sin aclararse la suerte de la persona desaparecida; resultando que la ausencia de la debida investigación se considerará una violación continuada, incluso cuando la muerte pudiera presumirse  129 . Aun más, el TEDH aclararía también que tratándose de desapariciones la obligación procesal de investigar difícilmente puede finalizar con el descubrimiento del cuerpo o la presunción de la muerte, que sólo esclarece un aspecto de la suerte de la persona desaparecida; subsistiendo una obligación de explicar la desaparición y la muerte, así como de identificar y perseguir a sus posibles autores  130 .

Así las cosas, esta completa y a mi entender acertada caracterización bien pudiera esperarse que habría de llevar, en la línea expuesta en el apartado 2 de este trabajo, a concluir que en consecuencia y como mínimo  131 , desde la fecha crítica y en adelante el TEDH se declararía competente sobre este hecho continuado. Siendo desde esta perspectiva irrelevante el momento en que la desaparición hubiera comenzado; esto es, como expresamente señaló el mismo Tribunal, que incluso a pesar de que como era el caso, un lapso de más de treinta y cuatro años sin noticias de los desaparecidos puede proporcionar una clara evidencia de que han muerto, ello no exime de la obligación procesal de investigar  132 . De hecho, y aunque no sea el objeto de este artículo realizar un análisis comparado  133 , es conveniente recordar al menos que la Corte Interamericana a la que el TEDH se refiere, y en cuya jurisprudencia se apoya, así había y ha resuelto el particular. Al respecto, baste citar una sentencia reciente en la que en relación con una serie de desapariciones forzadas ocurridas entre 1980 y 1982, afirmó:

Sin embargo, el TEDH al mismo tiempo que afirmaba lo señalado y hasta recogía una formulación en mi opinión correcta y que recuerda en mucho a aquella célebre frase del caso De Becker  135 , se alejaría de todo ello estableciendo un requisito adicional respecto a su competencia. De nuevo, no referido al art. 34 del CEDH en conexión con el art. 35.3. d) , sino ahora de la mano del art. 35.1. Así, de un lado indicaría que se ha mantenido que el plazo previsto en esa disposición no es aplicable a los hechos continuados, en tanto que en realidad ese plazo se reinicia cada día y sólo cuando la situación cesa comienza a correr el cómputo de los seis meses  136 ; pero a continuación señalaría que:

Salta a la vista que este razonamiento es radicalmente diferente a lo que recogimos sobre el caso Chipre ; resultando además llamativo el punto de partida de la argumentación que ahora despliega el TEDH, esto es, que no todos los hechos continuos son iguales. Esta afirmación, evidente en lo fáctico, a mi entender es difícil de encajar dentro de la teoría general que hemos expuesto en el segundo apartado de este trabajo. Dicho de otro modo, desde una perspectiva jurídica, lo que es necesario discriminar son como vimos los hechos instantáneos de los hechos continuos así como de los hechos compuestos , pero una vez calificado un compartimiento como continuado, que tras ello haya que realizar ulteriores distinciones, que además inciden en sus características y consecuencias jurídicas, parece algo ajeno, por decir lo menos, a lo analizado y concluido supra . De hecho, es un posicionamiento que abre la puerta a lo que el Relator Ago calificaba, como vimos, de «ilógico»  138 . En consecuencia, más que pertinente fue el recordatorio expreso que se realizó en los votos particulares de los Jueces Ziemele, Spielman y Power al contenido del ya examinado art. 14.2 del Proyecto definitivo de artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado  139 .

Realmente, lo que estaría comenzando a apuntar el TEDH no es que en lo sustantivo todos los hechos continuados no sean iguales, sino que el modo en que interpretará su competencia sobre ellos es lo que va a ser diferente. De este modo, si en ilih sería más bien difusa la discriminación entre la existencia de la obligación identificada, como tal, y la competencia temporal del Tribunal respecto a ella, en esta oportunidad el TEDH partió distinguiendo entre ambas cuestiones. Así, declararía la existencia de una obligación de explicar la suerte y el paradero de la persona desaparecida, que se mantendrá en el tiempo hasta que tal cosa no ocurra, pero a renglón seguido apuntaría que no obstante ello, no se va a considerar competente más que en algunos casos. Esta postura tomaría cuerpo definitivo en los siguientes párrafos de la sentencia, pero ya aquí conviene indicar un par de cuestiones adicionales:

En primer lugar, el razonamiento del TEDH respecto a que el paso del tiempo puede disminuir o eliminar , las posibilidades de una investigación efectiva, parece que asume que la obligación procesal de investigar lo es de resultado, y no de medios; lo cual, obvia decirlo, resulta impensable  140 . Dicho de otra forma, si frente a una desaparición forzada el Estado demuestra que ha realizado todos los esfuerzos posibles para investigarla en el sentido señalado, pero que el tiempo transcurrido, por ejemplo, ha hecho imposible culminar con éxito tal investigación, no habrá violación alguna del deber de investigar. Lo que el Estado debe es pues, si se prefiere, intentar llevar a cabo esa investigación, pero sostener de partida que si ha transcurrido más o menos tiempo la misma queda privada de significación y efectividad, con lo que ha de entenderse que ni tan siquiera es preciso hacer el más mínimo intento de llevarla adelante, resulta una posición difícil de asumir. Aún más, aunque luego volveremos a ello, una posición de tal cariz lo que a la postre podría estar alentando es que los Estados sigan sin realizar ninguna investigación frente a hechos continuados de desaparición forzada, por mucho que el Tribunal señale que es imperativo que las autoridades nacionales competentes lo hagan: pues si la desaparición ha comenzado hace un tiempo prolongado, de oficio cabría entenderla como inútil o innecesaria, con lo que frente a ello basta con seguir sin investigarla. Conclusión que dinamitaría, amén de la general obligación de cesación, el mismo sentido de la desaparición forzada como hecho continuado.

En segundo lugar, resulta también llamativo que en relación con la actitud de los familiares de un desaparecido se invoque la posible falta de diligencia o de iniciativa para buscar y recuperar a su ser querido; pues no otra cosa cabe entender que desean, por supuesto en general, pero también y en lo particular cuando en un momento u otro acuden finalmente al TEDH. Así, el mismo Tribunal parece quiso matizar lo anterior reconociendo que en estos casos, donde los familiares de las personas desaparecidas se encuentran en un estado de ignorancia e incertidumbre y las autoridades no proporcionan explicaciones sobre lo sucedido, la situación nunca es sencilla ni clara  141 . Pero lo esencial es que pese a ello, y sobre la base de lo que sostenía en el párrafo antes citado, el TEDH concluiría:

La pregunta inmediata sería pues: ¿Cuándo o en base a qué puede concluirse que ha llegado el momento en que los familiares debieron darse cuenta de que no habría, ni habrá, una investigación efectiva? El Tribunal respondería sosteniendo que en situaciones complejas, como la que le ocupaba contexto de un conflicto internacional , en las que se alega que ninguna investigación se estaba llevando a cabo y no existen contactos verdaderos con las autoridades: «It may be expected that the relatives bring the case within, at most, several years of the incident»  143 . Ahora, si se ha llevado a cabo alguna suerte de investigación, aunque sea de forma esporádica y tropieza con obstáculos o dificultades, los familiares «may reasonably wait some years longer until hope of progress being made has effectively evaporated»  144 . Pero en todo caso: «[w]here more than ten years has elapsed, the applicants would generally have to show convincingly that there was some ongoing, and concrete, advance being achieved to justify further delay in coming to Strasbourg»  145 . Y todo ello, no obstante, señalando que serían de aplicación condiciones (o límites) más estrictos cuando los demandantes tuvieran acceso directo a las autoridades de investigación  146 .

Llevando al caso lo anterior, el TEDH concluyó que aunque habían transcurrido quince años desde que las desapariciones comenzaron, y la presentación de las demandas (25 de enero de 1990), los demandantes podían, en la situación excepcional de conflicto internacional donde no existen procedimientos normales de investigación, esperar razonablemente el resultado de las iniciativas adoptadas por su Gobierno y las Naciones Unidas. Y a partir de ello señaló estar convencido de que a finales de 1990 debió haber quedado claro que la problemática, la naturaleza no vinculante y confidencial de estos procesos ya no ofrecían ninguna esperanza realista de que progresasen en un futuro próximo. En consecuencia, afirmó que como los demandantes acudieron al Tribunal en enero de 1990, lo hicieron «with reasonable expedition for the purposes of Article 35.1»  147 . Este razonamiento, apuntemos, le valdría también para confirmar las decisiones de inadmisión de los ya citados Saydam Hüsnü Baybora y otros y Lütfi Celul Karabardak y otros , no por el momento en que las desapariciones comenzaron, sino porque las demandas se presentaron en 2001 sin que a su juicio, durante los años transcurridos se dieran «events capable of suspending the running of time»  148 . Ello así sin olvidar que en estas decisiones ni se consideró el carácter autónomo ni continuado de la obligación procesal de investigar.

A la vista de lo anterior, debemos insistir en que si la desaparición forzada es un hecho ilícito continuado, persiste mientras no haya investigación, e igualmente debería ocurrir con la posibilidad de acudir al TEDH; pues como destacó el Juez Ziemele: «The issue is not whether there is an event suspending the running of time [...]; it is whether there is an event which makes the six months begin to run»  149 .

Así las cosas, aunque como se ha mantenido esta sentencia confirmó definitivamente el carácter continuado de la desaparición forzada y de la obligación de investigar, presentarla como una evidencia clave para contrarrestar limitaciones a la competencia temporal de órganos como el Comité contra la Desaparición Forzada  150 requiere como mínimo de una matización importante. En lo sustantivo, estas posiciones pueden compartirse, pero mediante las sobrevenidas restricciones señaladas en lo procedimental, en la capital determinación de la competencia ratione temporis respecto a las desapariciones forzadas, la construcción del TEDH termina a mi entender por, bien erosionar el verdadero sentido y consecuencias de su naturaleza continuada, bien desdibujar o vaciar su auténtico contenido. Por ello, en mi opinión es completamente suscribible lo afirmado por los votos particulares de los Jueces Spielman, Power y Ziemele: por citar a los dos primeros, que «[a] continuing violation such as occurs when a State fails to investigate or account for enforced disappearances does not cease by the passage of time to be a continuing violation»  151 . Lo que el TEDH concluyó es, en fin, que esa violación continuada existe, pero que solamente se considera competente sobre ella dentro de los límites temporales que erige vía el art. 35.1 CEDH; y ello así, y a diferencia de lo esgrimido en ilih , justificando esta (nueva) auto-limitación además de en el principio de seguridad jurídica, en el práctico y eficaz funcionamiento del mecanismo de la Convención  152 . Frente a ello cabría recordar los propios cauces ya previstos en el sistema, como las conocidas como «sentencias piloto» del art. 61 del Reglamento del Tribunal  153 ; y de cualquier modo habría que alegar que como bien se ha destacado, amén de que los argumentos de «economía procesal» resultan poco edificantes ante mecanismos de protección de los derechos humanos  154 , la no aplicación de limitaciones temporales respecto a las infracciones de las obligaciones internacionales que tienen un carácter continuado, sobre todo cuando se trata de hechos como la desaparición forzada, sirve también al capital propósito de prevenir esos actos y evitar la impunidad  155 .

Con todo, ciertamente no hubo que esperar mucho para constatar las consecuencias para el práctico y eficaz funcionamiento del mecanismo de la Convención de los límites marcados en Varnava y otros . Apenas dos meses después el TEDH declararía inadmisibles cincuenta demandas presentadas contra Turquía argumentado que:

Apenas un mes después de la sentencia en Varnava y otros , el TEDH resolvió un nuevo asunto que presentaba una cuestión similar a la que enfrentó en ilih , aunque en esta oportunidad las muertes se habían producido no un año, sino cinco antes de la entrada en vigor del CEDH  158 . Tres meses después, otro caso plantearía el mismo particular, habiéndose producido la muerte siete años antes de la aceptación del Estado de la competencia (entonces de la Comisión) respecto a demandas individuales  159 . Volvía pues a ponerse sobre la mesa la dimensión temporal del vínculo real que había señalado la Gran Sala; resultando que en estos dos casos el Tribunal declaró que tenía competencia ratione temporis sobre la obligación procesal de investigar en tanto que las actuaciones ante los tribunales penales y civiles, con excepción de las investigaciones preliminares, se habían iniciado y llevado a cabo tras la fecha crítica  160 . En consecuencia, frente a lo que pareció establecerse como un requisito doble, el acento se puso en la exigencia prioritaria de que la mayor parte de los acontecimientos clave de la investigación se hubieran producido después de la fecha crítica; siempre y cuando, al menos y hasta el momento, entre ésta y la muerte en cuestión no hubieran transcurrido más de siete años. Si bien, posteriormente y como veremos, el TEDH soslayará finalmente cualquier referencia temporal específica, señalando que el lapso de tiempo entre la muerte y la fecha crítica debe ser «razonablemente breve»; y siendo así: «The fact that all the major events of the investigation occurred after the ratification date was sufficient to establish the Court s temporal jurisdiction»  161 .

Del otro lado, hay que referir los casos Anastasia Inoannou Iacovou y otros c. Turquía  162 y Aç c. Turquía  163 . Comenzado a efectos expositivos por el segundo, se trataba de un asunto relativo, en lo que aquí interesa, a la falta de investigación por parte de las autoridades turcas de una desaparición forzada  164 que había comenzado en junio de 1992; esto es, ya también tras la fecha crítica identificada supra respecto a Turquía. Sobre el mismo, el TEDH mantuvo:

El límite que marcaba lo que el Juez Sajó calificó en su voto concurrente en Er y otros c. Turquía como «cifra mágica» de los diez años  166 volvería pues a hacerse presente, con un cariz cada vez más automático. Así, pese a volver a reconocer que es difícil determinar exactamente cuándo los solicitantes han debido de perder la esperanza de que la investigación fuera a dar sus frutos, se ofrecía de inmediato la respuesta: sin lugar a dudas, pasados diez años. Junto a ello, en este caso se avanzó también algo que será completamente identificable en el siguiente asunto que examinaremos en detalle; a saber, la desestimación de las distintas acciones realizadas en el orden interno como hechos que pudieran, bien suspender el cómputo irreversible de los diez años, bien al menos ponderar su inicio o evolución, en lo que respecta a la obligación procesal del art. 2  167 . Ello así en tanto que desde el principio y hasta el 11 de agosto de 2004 los demandantes llevaron a cabo diversas actuaciones frente a las que las autoridades, junto a proporcionarles alguna información general, respondieron que la investigación estaba todavía en curso  168 . De nuevo, la duda que asalta es entonces: ¿Por qué lo harían si para junio de 2002 debían haber tenido conocimiento de que la investigación había llegado a ser ineficaz? ¿No se habían dado ya cuenta de lo que el TEDH señalaría como evidente , más de cuatro años y medio después de que presentasen su demanda, por lo demás?

Lo más reseñable del caso Anastasia Inoannou Iacovou y otros se relaciona precisamente con lo anterior. Al ser las desapariciones coetáneas a las de Varnana y otros y habiéndose presentado las demandas en 2008, la respuesta general del Tribunal fue la esperable  169 , pero a diferencia del caso Varnana y otros , donde la aparición de los restos de uno de los demandantes en 2007 no recibió atención apreciable  170 , en esta oportunidad el TEDH señaló que en tanto la demanda se refería también a la falta de investigación por parte de las autoridades turcas a raíz del descubrimiento de los restos de su familiar en el año 2008, este dato pareciera que pudiera entenderse como un «hecho nuevo». Valoración que en el caso podría modificar su apreciación general, con lo que remitió este aspecto, en virtud del art. 54.2. b) del Reglamento del TEDH, al Estado de Turquía  171 .

Poco más de un año después de la sentencia en Aç , se conoció la decisión del TEDH en el caso Antonio Gutiérrez Dorado y Carmen Dorado Ortiz . En él los hechos se referían a una desaparición forzada que había comenzado en 1936, señalándose una serie de primeras actuaciones judiciales llevabas a cabo por la familia a partir de 1979 y hasta 1993, a las que seguirían otras también ante la jurisdicción penal a partir de 2006  172 . Expresamente sostenían los demandantes que las violaciones del CEDH que alegaban tenían carácter permanente y que en tanto continuaba la situación, el plazo de seis meses no debía ser aplicado  173 . El Tribunal enfrentó el análisis de este caso utilizando las dos vías que marcaban las decisiones de la Gran Sala en ilih y en Varnava y otros . Así, en primer lugar y tomando como hipótesis de trabajo que la persona desaparecida hubiera fallecido en 1936  174 , el TEDH destacó como punto de partida lo que sigue:

A partir de ello, resumió lo afirmado en ilih  177 , e invocando el principio de seguridad jurídica concluyó que:

Lo que señalamos como dimensión temporal del vínculo real que había establecido la Gran Sala resurgiría ahora como argumento más visible. Aunque el TEDH omitió referencias a casos como Tuna  179 , identificando además 1979 como fecha crítica y no el 1 de julio de 1981  180 , lo más reseñable es que no aparecerá ya como un dato relevante el hecho más que probable de que la mayoría de las investigaciones exigidas debieran haberse producido tras la fecha crítica. Ello así porque algunos párrafos después el TEDH afirmaría ser consciente de las dificultades de los demandantes para presentar su caso ante los tribunales españoles, incluso después del final del régimen de Franco  181 . De este modo, aunque no se especificó un momento concreto, parece poderse deducir que en el mejor de los casos esas investigaciones debidas habrían podido o tenido que iniciarse sólo a partir de mediados o finales de la década de los años setenta. Cuestión que el TEDH no pareció tomar en cuenta en el razonamiento que mantuvo en este primer momento.

Con todo, lo que acabamos de mencionar respondía a la parte de la decisión en la que tras descartar la admisión por la vía sentada en ilih , se pasaría a examinar los hechos a partir de lo dispuesto en Varnava y otros . En otras palabras, lo que en realidad era, una demanda por desaparición forzada. No obstante, el Tribunal comenzaría afirmando que incluso en tal caso, la demanda era inadmisible  182 . Tras reproducir los párrafos ya comentados de Varnava y otros , el argumento central en este punto se concentró en las siguientes líneas:

Sin volver al sentido e implicaciones de estas referencias temporales, apuntar que a diferencia de la serie de casos en relación con Chipre-Turquía, el TEDH no aclaró aquí a partir de qué momento habría que entender que, bien se iniciaba, bien concluía el cómputo temporal en cuanto a los requisitos fijados para su competencia ratione temporis . Si bien, de lo reproducido cabe extraer que no sería desde el comienzo de la desaparición forzada, sino quizás a partir «incluso del final del régimen de Franco». De otro lado, conviene destacar de nuevo la contradicción interna que plantea que se concluya que para los demandantes debía de haber sido evidente que no había ninguna esperanza realista de que se lograse la localización del cuerpo y la determinación de la suerte de la persona desaparecida, con la serie de actuaciones que realizaron ante los tribunales de justicia, como ya apuntamos, durante años. Por decirlo en corto, cabría otra vez preguntarse por qué o para qué los demandantes acudieron entonces a los tribunales españoles si ya debió ser evidente, desde hacía un prolongado e indeterminado periodo de tiempo, que no iba a lograrse absolutamente nada de ello. Al respecto, el TEDH realizaría un breve comentario sobre algunas de estas acciones judiciales, especialmente de las activadas ante la jurisdicción penal que acabarían con la desestimación del consecuente recurso de amparo en abril de 2008, así como de las realizadas ante la Audiencia Nacional que concluirían con la inhibición de la causa a favor de los Juzgados territoriales a fines de 2008-inicios de 2009. Pero sobre todas ellas, también sobre la inicial declaración de competencia acordada por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5  184 , entendería que aunque la jurisprudencia del Tribunal señalara, como vimos, que cuando aparecen nuevas pruebas o información surgen nuevas obligaciones de investigación, nada de lo obtenido por los demandantes entre 2006 y 2008 les había dado perspectiva alguna de obtener nuevas medidas de investigación  185 .

Por todo ello, en suma, el TEDH decidió que la demanda interpuesta al amparo del art. 2 del CEDH fue presentada fuera de plazo y debía ser inadmitida  186 .

El caso Janowiec y otros pondría sobre la mesa la cuestión final que hasta el momento permanecía ignota. Así, la construcción realizada por el TEDH se había ido, bien desarrollándose, bien concretándose progresivamente, pero nunca se había abordado la excepción general ya señalada en ilih . En consecuencia, resultaban completamente desconocidos tanto el contenido como la operatividad de que en determinadas circunstancias el vínculo exigido podía también basarse en la necesidad de asegurar que las garantías y los valores en los que se funda el CEDH estén protegidos de una manera real y eficaz. El caso Janowiec y otros enfrentaría finalmente este particular.

Los hechos se referían a la tristemente célebre masacre del bosque de Katy , y en lo que nos ocupa, al incumplimiento de la obligación procesal de investigarla por parte de las autoridades soviéticas/rusas. Se presentaban pues unos hechos que se habían producido cincuenta y ocho años antes de la ratificación del CEDH por parte de Rusia. En la demanda se ponía mayor acento en su calificación como ejecuciones, y no como desapariciones forzadas, aunque sin descartar tal carácter y consecuencias  187 , pero literalmente se señalaba que:

A pesar de que el Tribunal reconoció expresamente que sólo tres de los familiares de los demandantes habían sido encontrados  189 , prácticamente desde el comienzo y hasta el final , su perspectiva sería la propia a considerar los hechos, no como desapariciones sino como muertes; esto es, el examen se mantuvo en la doctrina sentada en ilih . Ello sobre la base de que a la luz de «la evidencia histórica», el TEDH estimó que el caso se refería a las muertes de los familiares de los demandantes producidas en 1940  190 . De este modo, en relación con el art. 2 del CEDH no se hizo mención alguna a la doctrina sentada en Varnava y otros ni a las alegaciones que al respecto hicieron los demandantes  191 . En consecuencia, de inicio y en la línea ya identificada, tras reproducir los párrafos clave de ilih , el hecho de que hubieran transcurrido cincuenta y ocho años desde esas «muertes» y la ratificación del CEDH por parte de Rusia supondría, obvia decirlo, la desestimación de que existiera el vínculo real requerido  192 . Aun así, es destacable que en esta oportunidad se llevó a cabo un examen más detallado respecto a las actuaciones que se alegaban posteriores a 1998; si bien, para el Tribunal tampoco satisfacían la general exigencia establecida en ilih  193 .

No obstante, lo realmente novedoso fue la expresa demanda de que el vínculo entre las muertes y la fecha crítica se entendiera satisfecho sobre la base de la necesidad de asegurar la protección efectiva de las garantías y los valores subyacentes del Convenio. A tal efecto, el TEDH comenzaría por indicar que esta referencia supone que para que esta conexión se establezca los hechos en cuestión deben ser de una dimensión mayor que un delito común, constituyendo una negación de los fundamentos del CEDH; como por ejemplo, citó expresamente, sería el caso de los crímenes de guerra o los crímenes contra la humanidad  194 . No cabe duda de los hechos acaecidos en el bosque de Katy son así calificables, como por lo demás el mismo TEDH reconocería  195 , pero a partir de esta premisa se construiría un razonamiento cuyo punto de partida fue el siguiente:

Conviene detenerse un instante en este punto, pues la resolución final a mi entender se basaría esencial, o exclusivamente, en esta apreciación. Lo primero, hay que recordar que en ilih los Jueces Zagrebelsky, Rozakis, Cabral Barreto, Spileman y Sajó identificaron en su voto particular a los crímenes no sujetos a prescripción como aquéllos sobre los que no era presumible limitación alguna en cuanto al periodo temporal en que pudiera esperarse que las autoridades tomasen las medidas precisas para investigarlos  197 . Pero para el Tribunal, en esta oportunidad que los crímenes (de guerra o contra la humanidad) sean imprescriptibles no significa que el Estado tenga la obligación de investigarlos incesantemente . De esta posición surge la pregunta inmediata: entonces, ¿cuándo ha de cesar el Estado de investigar esos crímenes? Desde luego, la respuesta no pudiera ser cuando hubieran prescrito, ni tampoco ninguna otra limitación en el tiempo, pero el hecho es que el TEDH no dará mayores explicaciones que la frase reproducida, a partir de la cual concluiría:

De este modo, lo que finalmente se estableció es en realidad un nuevo requisito, una exigencia adicional: en los supuestos en que el vínculo se encuentre en la necesidad de asegurar las garantías y los valores en los que se funda el CEDH sería preciso además que aparezca o se haga pública tras la fecha crítica nueva información suficientemente importante y convincente. En caso contrario, el vínculo exigido no se verá satisfecho; como entendió que precisamente ocurría en este caso, lo que le llevó a declararse incompetente ratione temporis respecto a la obligación procesal del art. 2 del CEDH  199 . Obviamente, la cuestión es entonces: qué añade la vía señalada como último potencial vínculo real; es decir, en qué se concreta realmente que el vínculo entre las muertes y la entrada en vigor del CEDH se satisface con la necesidad de asegurar la protección efectiva de las garantías y los valores subyacentes de la Convención. Máxime porque lo que el Tribunal señalaba aquí es realmente una copia literal de lo que mantuvo en el caso Brecknell c. Reino Unido  200 ; esto es, una decisión de 2007, que es tanto como decir la posición mantenida por el TEDH antes de todo lo sostenido en ilih y desarrollado posteriormente. Así la cosas, si lo que ya estaba claramente establecido tiempo atrás es lo que también se exige en este caso: ¿Qué aporta que se esté también ante unos hechos que constituyan una negación de los fundamentos mismos del CEDH? En lo que aquí estamos examinando, a mi entender bien puede concluirse que nada.

En el voto parcialmente discrepante de los Jueces Spielmann, Villinger y Nussberger se puso especial acento (también) en la ausencia de consideración de la actitud de las autoridades rusas tras la fecha crítica  201 ; debiendo apuntar que resulta especialmente llamativo que en la línea apuntada de hecho con referencia al ya comentado caso Aç , pero de una manera novedosa , la mayoría del Tribunal sí la tomó en cuenta en relación con el art. 3. Ello así aunque el mismo TEDH había descartado, ya vimos, la calificación de los hechos como desapariciones forzadas  202 .

A petición de los demandantes, el 24 de septiembre de 2012 se aceptó la remisión de este caso a la Gran Sala, cuya resolución se prevé para no antes de finales de 2013  203 . Aunque no cabe ser muy optimista, habrá que esperar, visto todo lo visto, qué nos deparará su sentencia.

Ante el panorama analizado, puede no resultar extraño que se haya afirmado que gran parte de la construcción del TEDH ha supuesto «la création d un régime source d incertitudes»  204 . En mi opinión, no obstante, ha sido algo más que ello, o mejor dicho algo diferente. No cabe duda de que los requisitos que el Tribunal consideró exigibles en ilih ofrecían un escenario de muy compleja concreción; lo que es igualmente sostenible, aunque quizás en medida menor, respecto a Varnava y otros . Sin embargo, tanto el desarrollo posterior como los más recientes ejemplos muestran cómo parece haberse consolidado una suerte de doctrina general de automática aplicación. Para muestra, un botón final:

El 8 de noviembre de 2012 el TEDH resolvió el caso Canales Bermejo c. España . Los hechos se referían a una desaparición forzada que comenzó en 1936 y entre otras cosas se alegaba la vulneración de la obligación procesal del art. 2 del CEDH. En esta demanda se acreditaban pericialmente las causas que hicieron imposible que el demandante acudiera a los tribunales tras la reinstauración de la democracia en España; se señalaba la debida diligencia del demandante en los años siguientes y la información que había ido consiguiendo; tras ello, se explicaban los motivos por los que no era posible para el demandante concluir que no había esperanza alguna de actividad del Estado hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012; y finalmente se indicaba que consolidada esa certeza se interpuso la demanda ante el TEDH en el plazo de seis meses  205 . Frente a todo ello, y en menos de un mes tras la formalización de la demanda, el Tribunal decidió al respecto con el siguiente y único párrafo:

Al margen de las consideraciones que podrían hacerse en cuanto al art. 45.1 del CEDH, máxime al no estar presente todo lo anterior en el caso citado, lo que deja patente estas líneas es que la serie de novedosos , y durante largo tiempo sobrevenidos, requisitos erigidos por el TEDH sobre la base de difusos conceptos como «vínculo real», «debida diligencia» de las víctimas o «retraso excesivo e injustificado» de los demandantes han fraguado en una suerte de solución indefectible. Así, frente a las indicaciones del Tribunal de que los demandantes han de explicar «why they waited such a long time before [...] lodging an application with the Court»  207 , se opone la general doctrina de los límites (auto)impuestos a su competencia ratione temporis , sin más.

Esta doctrina se basa en dos pilares: de un lado, el formal reconocimiento de la obligación procesal de investigar del art. 2 como autónoma y continuada; pero del otro, en el establecimiento de un conjunto de exigencias temporales, en general o de la mano de lo que se considera realmente como la «interference» efectiva, para admitir la competencia del Tribunal sobre ella. Exigencias cuyo encuadre en la teoría general al respecto resulta cuando menos difícilmente compartible, desvirtuando cuando no vaciando de contenido el auténtico sentido y consecuencias de los hechos continuados. Por no decir que son, en todo o en parte, «ilógicas» siguiendo las palabras del Relator Ago  208 .

A su vez, algunos de estos requisitos, sobre todo que el vínculo exigido puede encontrarse en la necesidad de asegurar que las garantías y los valores en los que se funda el CEDH estén protegidos de una manera real y eficaz formulación que ya en su momento se calificó de délfica  209 , a la hora de la verdad no parecen tener significado propio. Otros se han sustanciado en la elección de unos límites temporales que de los seis meses del art. 35.1 del CEDH nos han llevado hasta el plazo de «varios años»; para finalmente cerrarse en cualquier caso llegada la cifra aleatoria o «mágica»  210 de una década.

Aunque para justificar todas estas limitaciones el argumento común ha sido la invocación del principio de seguridad jurídica, a mi entender todos ellos descansan en una concreta convicción de fondo acerca de «the practical and effective functioning of the Convention system», por citar la fórmula que se avanzara en la sentencia de Sala (tercera sección) en el caso Varnava y otros  211 . Dicho de otro modo, ante los números que ya apuntamos al comienzo  212 , a donde el TEDH parece haber querido llegar es a una suerte de solución de compromiso, en la que sin mantenerse al margen de la posición adoptada por otros órganos de protección de los derechos humanos en lo sustantivo, ha pretendido imponer una serie de límites en lo procesal para minimizar el posible número de casos que hubiera estado llamado a tener que atender. Al respecto, algunos autores se han mostrado comprensivos con esta «aproximación pragmática», pero a renglón seguido han subrayado algo que ya advertimos también; esto es, que estas consideraciones: «...are far from convincing when [...] can supersede fundamental rights such as the right to life, the prohibition of torture, and the right to liberty and security of the individual»  213 . En efecto, aunque el TEDH haya hablado de la necesidad de proteger a las autoridades de estar bajo cualquier incertidumbre por un periodo de tiempo prolongado  214 , en sus mismas palabras: «...the Convention is a system for the protection of human rights»  215 . Y así que a mi entender, la referencia aquí no habría de ser otra que el mismo concepto de víctima del art. 34 en conexión con el art. 35.3. d) ; el cual, sin artificio alguno permitiría también sustentar la delimitación, o limitación (temporal) de la propia competencia del Tribunal.

Aun más, y por poner el ejemplo concreto de las desapariciones forzadas, precisamente el papel subsidiario del TEDH habría podido quedar reforzado, en mi opinión, si hubiera considerado plenamente a las mismas como hechos continuados, y por tanto declarado su competencia respecto a la obligación de investigarlas hasta que no se conozca la suerte y el paradero del desaparecido. Pues de este modo, y con una sola sentencia (estándar o «piloto»)  216 , los Estados hubieran podido entender mejor o recordar sus obligaciones. Otra solución ciertamente sería sólo declararse competente sobre una serie limitada de casos, agregando de oficio y sin más que las investigaciones respecto a desapariciones que han comenzado hace un tiempo prolongado son inútiles o innecesarias; es decir, lo que finalmente decidió el TEDH.

Conclusión con la que en caso alguno podemos conformarnos, pues como hemos visto, un hecho continuado, como ocurre cuando un Estado no investiga una desaparición forzada, no deja de serlo por el paso del tiempo. Y partir de aquí, más que oportuno es acabar destacando que la misma Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europea ha identificado, expresa y reiteradamente, las limitaciones impuestas o autoimpuestas a la competencia ratione temporis como uno de los problemas más importantes respecto a los hechos continuados en general, y a las desapariciones forzadas en particular  217 .

Desde inicios de 2009 y hasta la fecha, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto una serie de casos que como denominador común abordaron la naturaleza, dependiente o independiente, continuada o no, de la obligación procesal de investigar del art. 2 del Convenio; y muy especialmente de su competencia temporal respecto a ella. La configuración realizada por estas decisiones ha puesto sobre la mesa la exigencia de una serie de novedosos requisitos cuyo encuadre dentro de la teoría general al respecto resulta ciertamente compleja, y su concreción algo más que difícil, como lo es compartir las razones que formalmente pretenden justificarlos.

A partir de la teoría general sobre el principio de irretroactividad de los tratados, los hechos continuados y la competencia ratione temporis , este artículo examina y valora esta construcción del Tribunal Europeo, sirviéndose para ello fundamentalmente de sus decisiones en los casos ilih c. Eslovaquia (GS), Varnava y otros c. Turquía (GS), Antonio Gutiérrez Dorado y Carmen Dorado Ortiz c. España , y Janowiec y otros c. Rusia ; pero estudiando también otros casos y decisiones pertinentes, desde las más remotas como De Becker c. Bélgica hasta las más recientes, como Canales Bermejo c. España .

Palabras clave : Tribunal Europeo de Derechos Humanos, competencia ratione temporis, hechos continuados, obligación procesal de investigar, art. 2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, derecho la vida, desaparición forzada, ilih c. Eslovaquia, Varnava y otros c. Turquía, Antonio Gutiérrez Dorado y Carmen Dorado Ortiz c. España, Janowiec y otros c. Rusia .

Since 2009, the European Court of Human Rights has ruled in a number of cases dealing with the nature of the procedural obligation to investigate under Article 2 of the Convention, that is, whether it operates independently of the substantive obligation or not, whether there is a continuing obligation under Article 2 or not and, in ­particular, the scope of the Court s temporal jurisdiction. The interpretation provided by the Court in such decisions has introduced a number of new, vague requirements that are not readily incorporated within the general theory on this matter. Moreover, it is by no means easy to identify the arguments upon which these requirements are formally justified.

Taking as starting point the general principles of international law concerning the non-retroactivity of treaties, continuing acts and jurisdiction ratione temporis , this article examines and assesses the European Court s approach on these issues, by conducting an analysis of the following cases: ilih v. Slovakia (GC), Varnava and others v. Turkey (GC), Antonio Gutiérrez Dorado and Carmen Dorado Ortiz v. Spain , and Janowiec and others v. Russia. A number of other relevant decisions are also taken into account, including the landmark decisions from De Becker v. Belgium and from the more recent case of Canales Bermejo v. Spain .

Keywords : European Court of Human Rights, jurisdiction ratione temporis , continuing acts, procedural obligation to investigate, Article 2 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, right to life, enforced disappearance, ilih v. Slovakia, Varnava and others v. Turkey, Antonio Gutiérrez Dorado and Carmen Dorado Ortiz v. Spain, Janowiec and others v. Russia.

Depuis le début de l année 2009 et jusqu à aujourd hui, la Cour européenne des droits de l homme a statué sur une série d affaires ayant en commun d aborder la nature, dépendante ou indépendante, continue ou non, de l obligation procédurale d enquêter prévue à l article 2 de la Convention et portant, en particulier, sur sa compétence temporelle à ce sujet. Des principes sous-jacents à ces décisions découle une série d impératifs nouveaux, difficiles à intégrer dans la théorie générale à ce sujet, et plus encore à concrétiser, tout comme il est difficile de partager les raisons qui prétendent formellement les justifier.

À partir de la théorie générale sur le principe de non-rétroactivité des traités, les faits continus et la compétence ratione temporis, cet article examine et évalue cette construction de la Cour européenne, en se basant essentiellement sur ses décisions dans les affaires ilih c. Slovaquie (GC), Varnava et autres c. Turquie (GC), Antonio Gutiérrez Dorado et Carmen Dorado Ortiz c. Espagne, et Janowiec et autres c. Russie, mais en étudiant aussi d autres affaires et décisions pertinentes, des plus lointaines, telle que De Becker c. Belgique, aux plus récentes, comme Canales Bermejo c. Espagne.

Mots clés: Cour européenne des droits de l homme, compétence ratione temporis, faits continus, obligation procédurale d enquêter, art. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales, droit à la vie, disparitions forcées, ilih c. Slovaquie, Varnava et autres c. Turquie, Antonio Gutiérrez Dorado et Carmen Dorado Ortiz c. Espagne, Janowiec et autres c. Russie .