EL JUS COGENS, ¿SALIÓ DEL GARAJE?

La noción de normas imperativas o de jus cogens en el Derecho internacional hunde sus raíces en categorías jurídicas muy ancianas, retomadas en un debate doctrinal de los años del periodo de entreguerras del siglo pasado. Es probable que el espaldarazo definitivo se lo dieran autores como Alfred Verdross y Sir Hersch Lauterpacht, ambos en su doble perfil de profesores de gran renombre y, posteriormente, de miembros de la Comisión de Derecho Internacional (CDI)1.

Aunque la génesis de la noción se encuentre, sin ningún género de dudas, en la doctrina, su impulso proviene de la corriente humanizadora que marcó el Derecho internacional tras la Segunda Guerra Mundial. En cualquier caso, es evidente que aparece en la superficie del Derecho positivo codificado2 en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (CVDT), amparada en un amplio consenso entre los Estados, al menos en cuanto a la necesidad de proteger determinadas normas consideradas esenciales por la comunidad de Estados, de las arbitrariedades que algunos de ellos quisieran plasmar en acuerdos de voluntad. De esta forma, se llegó a definir a la normas imperativas en el art. 53 como aquellas que son aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario y que sólo pueden ser modificadas por normas ulteriores de Derecho internacional general que tengan el mismo carácter.

Menos claro resultó el consenso acerca del régimen jurídico que debía arropar a las normas de jus cogens, pero acabó imponiéndose uno centrado en el establecimiento de la nulidad de los tratados contrarios a las normas imperativas y en la producción de otros efectos derivados de esa nulidad. En efecto, en virtud de los arts. 53 y 64, cualquier tratado que en el momento de su celebración, o posteriormente, contravenga una norma imperativa de Derecho internacional general será nulo. Asimismo, se establece que dicha nulidad tendrá como consecuencia la imposición a las partes en el tratado nulo, no sólo de la obligación de eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto ejecutado conforme al tratado, lo que constituye la consecuencia normal de la nulidad por cualquier otra causa, sino también la de ajustar sus relaciones mutuas a la norma de jus cogens (art. 71). Junto a ello, se prevé que no se admitirá en caso de nulidad de un tratado por contravención de una norma de jus cogens la división de las disposiciones del tratado (art. 44). Finalmente, se establece en su art. 66, cosa no revolucionaria pero bastante extraordinaria, que las controversias que se susciten entre los Estados en relación con la interpretación y aplicación de los arts. 53 y 64 serán sometidas de modo obligatorio a la Corte Internacional de Justicia.

Entiendo que tras más de cuarenta años desde la adopción de la Convención de Viena ha transcurrido ya un tiempo prudencial como para poder seguir el consejo de la Comisión, teniendo una buena perspectiva de la evolución del ordenamiento jurídico. De esta forma, nos proponemos examinar la práctica subsiguiente a la adopción de la CVDT, con el fin de extraer conclusiones fundadas sobre la vigencia de la noción y de la institución del jus cogens, así como de su alcance, en el Derecho internacional contemporáneo.

Hemos de advertir, no obstante, que no nos limitaremos a la práctica estatal y la jurisprudencia de los tribunales internacionales, como apuntaba la CDI, sino que, desde el punto de vista subjetivo, bucearemos en toda la práctica internacional, incluyendo la de las organizaciones internacionales. Asimismo, desde el punto de vista objetivo, resultará del máximo interés no limitarse sólo a la práctica convencional, sino tratar de ampliar el ámbito de búsqueda, pues entendemos que a partir de la Convención de Viena de 1969, cualquier acto o norma que sea contrario a una norma de jus cogens, con independencia de su naturaleza o de la entidad de la que provenga, también será nulo4. De hecho, como lo afirma la CDI, la práctica internacional parece venir a validar este enfoque, pues «[...] diversos tribunales, tanto nacionales como internacionales, han afirmado la idea de las normas imperativas en contextos que no se limitan a la validez de los tratados»5. Además, la propia CDI, como veremos ulteriormente con detenimiento, advirtió en 2006, en un documento sobre los actos unilaterales de los Estados, que era nula toda declaración unilateral que estuviera en oposición con una norma imperativa de Derecho internacional general6.

La auscultación de la práctica para observar la salud del jus cogens reviste particular relevancia dado el alcance teórico de estas normas. Se debería poder descartar que precisamente las normas denominadas imperativas no vengan a ser más que una especie de soft law. Situación tremendamente contradictoria, que haría perder al Derecho internacional gran parte de su credibilidad, ya de por sí contestada por muchos7. Desde luego, se han registrado bastantes voces alzadas en contra de esta institución8, si bien es cierto que en los últimos años ese concierto parece que va disminuyendo en volumen, al menos en cuanto al propio concepto se refiere9.

No obstante, antes de pasar a analizar la práctica estimamos pertinente matizar, en cuanto a la naturaleza de las normas imperativas reflejada en la CVDT, que un examen literal de la noción de esta institución, que acabó incluyéndose en el art. 53 de la CVDT, induce a la constatación de que los legisladores se aseguraron de que figurara exclusivamente un elemento material o positivo, tendente a la exigencia de un consenso de la comunidad de Estados en su conjunto para la determinación de las normas que pasarían a integrar este selecto club. Este elemento material o positivo fue introducido para garantizar la seguridad jurídica necesaria en tan trascendente operación10. Sin embargo, un estudio de los trabajos preparatorios de la CVDT y de las raíces históricas11 de estas normas superiores permite apreciar como, de modo implícito, en la noción de jus cogens coexiste también un elemento espiritual consistente en la protección de los valores esenciales de la comunidad internacional, y que estaría detrás de esa eventual iniciativa comunitaria para señalar ciertas normas como superiores e imperativas.

Finalizaremos esta introducción recordando que el Prof. Brownlie sostuvo en su día que el jus cogens era un vehículo que salía raramente del garaje. Por tanto, en definitiva, se puede afirmar que nuestra misión consiste, en última instancia, en comprobar si ha salido y, si lo hubiera hecho, en averiguar a dónde ha ido12.

En relación con los tratados internacionales, salvo la excepción de la Convención de Viena de 1986 sobre el Derecho de los tratados celebrados entre Estados y organizaciones internacionales y entre organizaciones internacionales entre sí, ningún otro tratado ha incluido en su articulado referencia alguna al jus cogens o las normas imperativas.

En cuanto a la aceptación de la CVDT, hay que hacer notar que el art. 66 es, de largo, aquél sobre el que más reservas se han formulado13. Sobre los otros artículos relativos a disposiciones que versan sobre el jus cogens apenas se han efectuado14. La Convención de Viena de 1986 contiene cuatro artículos prácticamente idénticos a los arts. 44, 53, 64 y 71 de la Convención de 1969. Estas disposiciones reunieron un gran consenso entre los miembros de la CDI y apenas fueron objeto de observaciones específicas por parte de los Estados y de las organizaciones internacionales durante la discusión en el seno del órgano codificador15. En cuanto al art. 66 en la Convención de 1986, destinado a resolver las controversias derivadas de la nulidad, retirada, suspensión y terminación de un tratado, necesariamente tenía que haber diferencias con el texto de 1969, causadas por el hecho de que conforme al Estatuto de la Corte Internacional de Justicia las organizaciones internacionales no poseen ius standi en su jurisdicción contenciosa. Para sortear ese escollo, durante la discusión del proyecto de artículos se avanzaron diversas propuestas complejas, lo que trajo consigo necesariamente un menor consenso entre los miembros de la CDI16. Además, durante la Conferencia, fue la disposición que suscitó un mayor debate17, siendo finalmente adoptada por una mayoría de 47 a favor, por 23 en contra y 21 abstenciones18. En efecto, a la postre se dio por buena una enmienda al texto inicial de la CDI esponsorizada por ocho Estados19 que habilitara la posibilidad de que si la Organización de las Naciones Unidas u otra organización internacional autorizada para ello fueran parte en la controversia, se solicitaran opiniones consultivas a la Corte Internacional de Justicia de conformidad con el art. 65 de su Estatuto.

Con posterioridad, se han efectuado pocas reservas y declaraciones acerca de las disposiciones de la Convención de Viena de 1986, que todavía no ha entrado en vigor, y todas las que están vigentes a día de hoy, y se refieren a las normas de jus cogens, se centran en el art. 6620.

Pero aún más relieve que la escasa inclusión de referencias a las normas de jus cogens en los tratados posteriores a la CVDT reviste el hecho de que, hasta el momento, ningún tratado haya sido declarado nulo en aplicación del régimen previsto en la Convención, o al margen de ella, por violación de una norma imperativa21.

No pudiendo ofrecer más que esta escasa práctica reciente y posterior a la CVDT22, y aunque se trate de un caso anterior a la Convención de Viena de 1969, conviene citar el Acta de la Conferencia de Bruselas de 1890 relativa a la trata de esclavos; ejemplo que fue traído a colación por la propia CDI en sus comentarios de artículos para la preparación de la Conferencia de Viena de 1968-196923. En efecto, en el art. 96 de aquel instrumento se preveía la abrogación de toda estipulación contraria que se pudiera encontrar en las convenciones concluidas entre las Potencias Firmantes24.

Para acabar este apartado, y aunque no se trate estrictamente de supuestos de aplicación del régimen del jus cogens, sí que cabe mencionar que algunas disposiciones de los instrumentos fundamentales del Derecho humanitario recuerdan bastante al régimen jurídico previsto en la CVDT para las normas imperativas.

Nos referimos, asimismo, a las disposiciones del párr. 2 del art. 1 del Protocolo I de 197728, que dispone que:

Es conocido que este texto es una materialización contemporánea de la cláusula Martens, incluida por decisión unánime en el preámbulo de las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 relativas a las leyes y costumbres de la guerra terrestre29. Estamos, más allá de toda duda razonable, ante un supuesto de reconocimiento convencional de que determinados principios esenciales del Derecho humanitario son inderogables, con independencia de que hayan sido codificados en tal o cual tratado o de que los actores en cualquier conflicto armado real que pueda producirse hayan prestado su consentimiento en obligarse por esos instrumentos jurídicos.

¿No recuerda esta disposición a lo que afirmó la Corte Internacional de Justicia en su opinión consultiva, de 8 de julio de 1996, en el asunto de la Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, cuando se refería a que las normas esenciales de los Convenios de La Haya y de Ginebra de Derecho humanitario deben ser observadas por todos los Estados, hayan o no ratificado aquellos acuerdos, «because they constitute intransgressible principles of international customary law» 30? ¿No vendría también la disposición citada del Protocolo I a reforzar las opiniones que vertimos anteriormente a favor de la importancia del elemento espiritual en el jus cogens?

Si nos fijamos en los guarismos con los que han sido adoptadas estas resoluciones, se observará que casi siempre han sido pocos los Estados que han votado en contra, aunque a veces hayan sido muy numerosos los Estados que se han abstenido. En cualquier caso, en general se aprecia un apoyo cada vez más sólido a este tipo de resoluciones.

Una acogida todavía más clara del régimen jurídico de la nulidad de los tratados, que se opongan a una norma imperativa por parte de la Asamblea General, la encontramos en la Resolución 42/22, de 18 de noviembre de 1987, adoptada por consenso, mediante la que se aprobó la «Declaración sobre el mejoramiento de la eficacia del principio de abstención de la amenaza o de la utilización de la fuerza en las relaciones internacionales». En este texto se declara solemnemente que: «[...] 2. El principio de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza en las relaciones internacionales es universal en su carácter y es obligatorio para todos los Estados [...]». Como se puede fácilmente colegir, esta afirmación es muy cercana a lo que sería una determinación de una norma de jus cogens. Pero, además, la Asamblea añade que: «11. Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de Derecho internacional incorporados en la Carta». Estamos ante una transposición o asunción del art. 52 de la CVDT, que declara la nulidad de los tratados cuya celebración se haya obtenido mediante la amenaza o el uso de la fuerza; artículo que muy bien puede tratarse de una especificación de una norma de jus cogens.

Sin embargo, aún más determinante que lo anterior es el tratamiento que la Asamblea reserva a la norma que prohíbe la tortura; tratamiento que se puede considerar muy cercano a una determinación expresa de una norma imperativa. En efecto, en una serie de resoluciones recientes, a partir de la 59/18236, la Asamblea ha señalado:

Adviértase cómo, por boca de la Asamblea, en una resolución adoptada por consenso, se afirma que el derecho a no ser sometido a tortura no admite excepción de ningún tipo, es universal y aplicable en toda circunstancia, incluyendo disturbios y conflictos armados internacionales o internos. ¿No sería legítimo inferir que ello equivale a emplear, sin nombrarlas, los rasgos de las normas imperativas? Además, por si fuera poco, en el segundo de los párrafos que hemos destacado, la Asamblea, si bien no afirma por sí misma que la prohibición de la tortura es una norma imperativa, sí lo pone en boca de algunos tribunales internacionales, ¡y lo recuerda!

Por último, debemos exponer que, en materia de responsabilidad internacional, la Asamblea, en relación con los proyectos de artículos preparados por la CDI, tanto sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos38, como acerca de la responsabilidad de las organizaciones internacionales39, ha adoptado por consenso resoluciones por las cuales se tomaba nota de los artículos presentados por la CDI y los señalaba a la atención de los Estados. A efectos de nuestro análisis, trataremos estos proyectos en sede de la práctica del órgano codificador del Derecho internacional.

El Consejo de Seguridad, en ejercicio de su responsabilidad primordial en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, que la Carta de las Naciones Unidas le atribuye, ha adoptado varías resoluciones declarando nulos ciertos actos por considerarlos contrarios a determinados principios. En efecto, en el contexto de la situación en el Oriente Medio, mediante su Resolución 252 (1968), de 21 de mayo, después de sostener que la adquisición de territorio mediante la conquista militar es inadmisible, estimaba que todas las medidas de carácter legislativo y administrativo tomadas por Israel y los actos que había ejecutado, incluso la expropiación de tierras y bienes, que tendían a modificar el estatuto jurídico de Jerusalén, eran nulos y no podían modificar aquel estatuto40. Esta misma condena se repitió, ante la continuación de la ocupación por Israel, en las Resoluciones 267 (1969), de 3 de julio41, 476 (1980), de 30 de junio42, 478 (1980), de 20 de agosto43. Por la Resolución 497 (1981), de 17 de diciembre, se censura con la nulidad la decisión de Israel de imponer sus leyes, su jurisdicción y su administración en el territorio ocupado de los Altos del Golán44. Por sus Resoluciones 452 (1979), de 20 de julio45, y 465 (1980), de 1 de marzo46, el Consejo de Seguridad indica que la política de asentamientos en los territorios árabes ocupados desde 1967 no tenía validez jurídica.

Del mismo modo, con ocasión de la invasión de Kuwait por Iraq, el Consejo de Seguridad tuvo ocasión de declarar en varias ocasiones la nulidad de la anexión. Así, en su Resolución 662 (1990), de 9 de agosto de 1990, adoptada por unanimidad, declaraba que la anexión de Kuwait por parte de Iraq debía de «considerarse nula y sin valor». Afirmación que reiteró en sus Resoluciones 664 (1990) de 18 de agosto, igualmente adoptada por unanimidad, y 670 (1990), de 25 de septiembre, adoptada por 14 votos a favor por uno en contra.

La CDI ha jugado un papel primordial a la hora de trasladar la institución del jus cogens de la doctrina al Derecho internacional positivo, como se evidencia mediante la historia legislativa de las Convenciones de Viena sobre Derecho de los tratados de 1969 y 1986. Pero lejos de quedarse ahí, la CDI ha vuelto a utilizar la noción de normas imperativas, y previsto un régimen particular para ellas, en algún otro proyecto de artículos u otros textos que ha preparado por encargo de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

En efecto, en primer lugar, la CDI elaboró un proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos que fue señalada a la atención de los Estados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 56/83, de 12 de diciembre de 200147. En su capítulo III de la Segunda Parte, se prevé un régimen agravado de la responsabilidad de los Estados para el caso de las violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas del Derecho internacional general (arts. 40 y 41). Junto a ello, se dispone en el art. 26 que ninguna circunstancia podrá excluir la ilicitud de un acto contrario a una norma imperativa. Finalmente, se establece que las contramedidas no podrán afectar, ni a la obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, ni a las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales, ni a las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias, ni a «[o]tras obligaciones que emanan de normas imperativas del Derecho internacional general» (art. 50).

Además, se encuentra en el proyecto una disposición relativa a la invocación de la responsabilidad por un Estado distinto del Estado lesionado (art. 48), cuando la titularidad de la obligación violada recaiga en la comunidad internacional en su conjunto (art. 48.1); permitiéndose entonces que cualquier Estado pueda reclamar al Estado responsable la cesación del hecho ilícito, seguridades y garantías de no repetición, así como el cumplimiento de la obligación de reparar (art. 48.2). Esta distinción en cuanto a la capacidad de reaccionar frente a la violación, en atención a la naturaleza de la obligación violada, constituye un reflejo de la estela marcada en el Derecho internacional por la Corte Internacional de Justicia en virtud de su decisión de 1970, en el asunto de la Barcelona Traction, al afirmar la existencia de obligaciones erga omnes 48; institución que guarda una innegable conexión con la de las normas imperativas, como ha sido puesto de manifiesto reiteradamente por la doctrina49.

En segundo lugar, en el proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales que la CDI presentó a la consideración de la Asamblea General de las Naciones Unidas y del que ésta tomó nota en su Resolución 66/100, de 27 de febrero de 201250, se incluyen también disposiciones relativas a las normas imperativas. En esencia, hay que hacer notar que constituyen, mutatis mutandi, disposiciones simétricas a las incluidas en el proyecto sobre responsabilidad de los Estados51; al igual que acontece, prácticamente, con el resto del proyecto52.

En relación con los dos proyectos de artículos sobre responsabilidad internacional mencionados, la estrategia de la CDI en atención a su futura positivación fue la misma, a saber, recomendar a la Asamblea General que tomara nota del proyecto de artículos en una resolución e incluyera dicho texto como anexo de la resolución, y esperar a que la Asamblea estudiara, más adelante, la posibilidad de elaborar una convención basada en el proyecto de artículos.

En cuarto lugar, podemos referirnos al famoso trabajo de la CDI sobre fragmentación del ordenamiento jurídico internacional. Es bien conocido que la CDI decidió en 2002 ocuparse de la cuestión de la jerarquía normativa en el Derecho internacional, el jus cogens, las obligaciones erga omnes y el art. 103 de la Carta de las Naciones Unidas, en el marco de un estudio más amplio sobre la fragmentación del Derecho internacional, para lo que constituyó un grupo de estudio ad hoc presidido por Martti Koskenniemmi. Los trabajos de este grupo de estudio estuvieron finalizados en 2006, por lo que pudo entregar un informe y una serie de conclusiones a la Comisión en ese mismo 58.º periodo de sesiones. La CDI tomó nota de esos textos y los presentó a la atención de la Asamblea General en agosto de 200656. La CDI, de entrada, resaltó en sus conclusiones que no existe ninguna relación jerárquica entre las principales fuentes de Derecho internacional, tratados, costumbre y principios generales del Derecho, tal como se indica en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Pero, al mismo tiempo, advirtió que «[u]na norma de Derecho internacional puede ser superior a otras por la importancia de su contenido y por la aceptación universal de su superioridad. Así ocurre con las normas imperativas de Derecho internacional»57. Finalmente, acerca del contenido del jus cogens, la Comisión no declaró rotundamente cuáles son las referidas normas, limitándose a señalar los ejemplos de normas de jus cogens citados con mayor frecuencia. Para el órgano codificador de las Naciones Unidas, entre ellas deben contarse «las que prohíben la agresión, la esclavitud, la trata de esclavos, el genocidio, la discriminación racial, el apartheid y la tortura, así como las normas básicas de Derecho internacional humanitario aplicables en conflictos armados, y el derecho a la libre determinación». No las presentaba como una lista cerrada, sino que admitió que otras normas también podrían tener el carácter de jus cogens «en la medida en que sean aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario»58.

Junto a ello, con la inclusión en sus proyectos de artículos sobre responsabilidad internacional, tanto de los Estados como de las organizaciones internacionales, de varias disposiciones relativas a las normas imperativas, la CDI demuestra ir proyectando las consecuencias de la existencia de normas primarias de jus cogens hacia el marco jurídico de las normas secundarias.

En cuanto a los órganos de protección de los derechos humanos basados en la Carta de las Naciones Unidas, tanto la antigua Comisión de Derechos Humanos 62, como hoy el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, al abordar la situación del pueblo palestino, han utilizado repetidamente en sus resoluciones el concepto de normas de jus cogens y han sostenido que el principio a la libre determinación de los pueblos constituye una de esa normas63.

Asimismo, acerca de la práctica de los órganos de protección de los derechos humanos basados en tratados, también cabe hacer mención de ciertos hitos importantes. Por su parte, el Comité contra la tortura ha calificado en repetidas ocasiones que la prohibición de la tortura ha adquirido el rango de norma de jus cogens en el Derecho internacional contemporáneo64. Por ejemplo, en una de sus recomendaciones a España advirtió, en relación con la aplicación de la Ley de Amnistía de 1977, que, «[...] en consideración al arraigado reconocimiento del carácter de jus cogens de la prohibición de la tortura, el enjuiciamiento de actos de tortura no se debe limitar por el principio de legalidad, ni por el efecto de la prescripción»65.

Del mismo modo, el Comité de Derechos Humanos, en su opinión general núm. 24, de 4 de noviembre de 1994, en su reflexión sobre la posibilidad de emitir reservas a determinados artículos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o a sus Protocolos Facultativos, la negó en relación con aquellos artículos del Pacto que recogían «peremptory norms». Al mismo tiempo, puso de manifiesto que las normas que prohíben la tortura y la privación arbitraria de la vida constituyen ejemplos de normas imperativas; negando así, por tanto, entre otras cosas, que los artículos que las contienen en los instrumentos en cuestión pudieran ser objeto de reservas66.

Finalmente, debemos hacer notar que, al margen de estos actos de alta relevancia jurídica, en el marco del trabajo de estos órganos y organismos de protección de los derechos humanos se han elaborado numerosos informes oficiales en los que con frecuencia aparecen referencias a las normas de jus cogens y se señalan alguna de ellas67.

En cuanto a la Corte Internacional de Justicia, debe destacarse que durante mucho tiempo, probablemente demasiado, este tribunal nunca había afirmado la existencia de las normas de jus cogens, y cuando barajaba el concepto lo hacía indirectamente, exponiendo la posición de alguna de las partes68. Con ello, se daba pie a pensar, incluso, que se procuraba evitar la utilización de la expresión investigada. Como es lógico, durante décadas, la Corte tampoco había individualizado ninguna de esas normas.

Pero, si sorprendente era el hecho de que el órgano judicial principal de las Naciones Unidas no se hubiera jamás referido a las normas imperativas, aún más lo ha sido el que se haya referido a ellas, y señalado una en concreto, la que prohíbe el genocidio, ¡en una sentencia sobre competencia y admisibilidad! En efecto, de forma inesperada, en su Sentencia de 3 de febrero de 2006, sobre la competencia y admisibilidad de la nueva demanda del Congo contra Ruanda en el asunto de las Actividades armadas sobre el territorio del Congo, la Corte reiteró su jurisprudencia en lo tocante a que la naturaleza de las normas relativas al fondo de una controversia no influía en la esfera de la competencia; aunque en esta ocasión mencionando también expresamente a la normas de jus cogens. Para la Corte, el hecho de que una norma posea tal carácter, como es probablemente el caso de la prohibición del genocidio, «[...] ne saurait en lui-même fonder la compétence de la Cour pour en connaître. En vertu du Statut de la Cour, cette compétence est toujours fondée sur le consentement des parties»69.

Con posterioridad ya la Corte se ha referido con mayor frecuencia al jus cogens, y con mayor claridad, como es el caso de su opinión consultiva sobre la Conformidad con el Derecho internacional de la declaración unilateral de independencia de Kosovo 70, o de la reciente sentencia en el asunto de las Inmunidades jurisdiccionales del Estado (Alemania c. Italia: Grecia interviniente), donde llega a definir a este tipo de normas como aquellas que no pueden ser derogadas71. No obstante, aquí la Corte quiso volver a reiterar y precisar que si bien las reglas que determinan el alcance y la extensión de la jurisdicción, así como las condiciones en las que esa jurisdicción puede ser ejercida, no derogan las reglas de naturaleza material que tengan rango de jus cogens, tampoco hay nada intrínseco a la noción de jus cogens que imponga la modificación o la no aplicación de aquellas reglas jurisdiccionales72.

Esta concepción la aplica la Corte no sólo a su propia competencia, sino también a las reglas relativas a las inmunidades jurisdiccionales de los altos cargos de los Estados acusados de crímenes internacionales en los tribunales internos de terceros Estados, pues recordando su sentencia en el asunto de la Orden de detención, ha advertido que, en aquel asunto, sin mencionar expresamente la noción de jus cogens, ella juzgó entonces que el hecho de que un ministro de Asuntos Exteriores estuviera acusado de crímenes contrarios a normas que tienen indudablemente valor de jus cogens, no impedía a la República Democrática del Congo solicitar que el interesado se beneficiara de la inmunidad, de conformidad con el Derecho internacional consuetudinario73.

El último paso en esta dirección viene constituido por el dado en el párr. 99 de su Sentencia de 4 de julio de 2012, en el asunto de las Cuestiones concernientes a la obligación de perseguir o extraditar, cuando la Corte vuelve a señalar una norma de este tipo, ahora la que prohíbe la tortura. En efecto, en palabras de la Corte, «[...] l'interdiction de la torture relève du droit international coutumier et elle a acquis le caractère de norme impérative (jus cogens)»74. La Corte sustenta su afirmación haciendo notar: que esta prohibición reposa sobre una práctica internacional extendida y sobre la opinio iuris de los Estados; que figura en numerosos instrumentos internacionales con vocación de universalidad; que ha sido introducida en el Derecho interno de la casi totalidad de los Estados; y que los actos de tortura son denunciados regularmente en el seno de instancias nacionales e internacionales75.

Cabría destacar el hecho de que la primera jurisdicción internacional que empleó el concepto de jus cogens y aplicó el régimen contenido en el art. 64 de la Convención de Viena de 1969 fue la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, en su Sentencia de 10 de septiembre de 1993, en el caso Aloeboetoe y otros, Reparaciones (Art. 63.1. Convención Americana sobre Derechos Humanos), ese tribunal alegó, entre otras muchas cosas, que el Tratado de 1762, al regular el comercio de esclavos, «hoy sería nulo por ser contrario a reglas de jus cogens superveniens»76. Posteriormente, este tribunal ha empleado la expresión en numerosos asuntos y ha sostenido que han alcanzado este rango las normas que prohíben la tortura77 u otros tratamientos crueles, inhumanos y degradantes78; el principio fundamental de equidad y no discriminación79, así como el principio del acceso a la justicia80.

Por su parte la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha utilizado frecuentemente el concepto de normas de jus cogens y ha llegado a identificar algunas de ellas, como el derecho a la vida81, la prohibición de la condena a muerte de menores de edad82, la prohibición de la tortura83, el principio del non-refoulement 84, la prohibición de cometer crímenes contra la humanidad85 o la prohibición de la esclavitud o prácticas similares86.

Paralelamente, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha afirmado que la prohibición de genocidio constituye también una norma de jus cogens en su Sentencia de 2 de agosto de 2001 en el asunto Krstic 90.

Por lo que concierne al Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en su Sentencia de 21 de mayo de 1999, en el asunto Kayishema y Ruzindana, la Sala II advirtió que «the crime of genocide is considered part of international customary law and, moreover, a norm of jus cogens» 92.

Quizá debería concederse, sin embargo, una especial atención por su rotundidad y alcance a cierta jurisprudencia relativamente reciente del hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Me refiero, en particular, a las decisiones adoptadas por las diversas instancias de la institución judicial comunitaria en relación con la compatibilidad de un Reglamento del Consejo de la Unión Europea que aplicaba, en el ámbito de la Unión, mediante la imposición de sanciones económicas y financieras contra determinadas personas y entidades ligadas a Osama Bin Laden, a la red Al-Qaida y a los talibanes, las sanciones impuestas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas tras los atentados que tuvieron lugar el 11 de septiembre de 200193. En primera instancia, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, en sendas Sentencias de 21 de septiembre de 200594, desestimó la totalidad de los motivos invocados por los recurrentes, manteniendo los efectos del Reglamento. En esas decisiones el Tribunal de Primera Instancia declaró que los tribunales comunitarios no tenían, en principio, competencia alguna para controlar la validez del Reglamento en cuestión dado que la Carta de las Naciones Unidas, tratado internacional que prima sobre el Derecho comunitario, obliga a los Estados miembros a cumplir las resoluciones del Consejo de Seguridad. Junto a ello, el Tribunal reconoció que las resoluciones del Consejo de Seguridad controvertidas no estaban sometidas, en principio, a su control jurisdiccional y que, por tanto, no se consideraba autorizado a cuestionar, ni siquiera de modo incidental, la legalidad de las mismas desde el punto de vista del Derecho comunitario95. El Tribunal estimó, por el contrario, que estaba facultado «para controlar, de modo incidental, la legalidad de las resoluciones del Consejo de Seguridad controvertidas desde el punto de vista del ius cogens» considerando a éste «como un orden público internacional que se impone a todos los sujetos del Derecho internacional, incluidos los órganos de la ONU, y que no tolera excepción alguna»96.

Pero aún llega más lejos el Tribunal, quien hace depender la misma obligatoriedad de las resoluciones del Consejo de Seguridad, en materia de mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, de su coherencia con las normas de jus cogens. En palabras del Tribunal:

Puede apreciarse, por tanto, el inmenso valor que otorgaba el Tribunal de Primera Instancia a la institución del jus cogens, que por incorporar los valores esenciales de la Comunidad internacional en su conjunto se impone incluso al propio Consejo de Seguridad. De este modo, el Tribunal de Primera Instancia consideró que su control jurisdiccional incidental podía extenderse «a la verificación de la observancia de las normas superiores del Derecho internacional que forman parte del jus cogens» y, en particular, continúa el Tribunal, «de las normas imperativas para la protección universal de los derechos humanos, que no toleran excepción alguna por parte de los Estados miembros ni de los órganos de la ONU»98. Sobre esas consideraciones de Derecho procedió al examen de la posible violación de los derechos fundamentales de los demandantes, llegando a la conclusión de que el reglamento impugnado no los violaba99.

Sin embargo, en segunda instancia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas anuló las decisiones anteriores y el Reglamento en cuestión, al estimar que los tribunales comunitarios deben garantizar un control, en principio completo, de la legalidad de todos los actos comunitarios desde el punto de vista de los derechos fundamentales que forman parte integrante de los principios generales del Derecho de la Unión; comprendidos también aquellos actos comunitarios destinados a aplicar resoluciones aprobadas por el Consejo de Seguridad, como el Reglamento controvertido100. Pero en lo tocante a las normas de jus cogens, el Tribunal de Justicia no modificó las decisiones emitidas en primera instancia.

De entrada debemos advertir que la práctica estatal ya ha sido expuesta a los ojos del lector de forma indirecta en la medida en que se ha presentado la práctica internacional, toda vez que las instancias internacionales, al adoptar sus actos, tienen en cuenta la opinio juris de los Estados. De todas formas, en la medida de nuestras posibilidades, intentaremos exponer de forma sintética la práctica estatal que se puede conocer de forma más o menos sencilla.

Por ejemplo, en relación con la prohibición de la tortura, la propia Corte Internacional de Justicia ha puesto recientemente de manifiesto que se trataba de una norma de naturaleza consuetudinaria universal, fundamentada en una opinio iuris muy sólida, pues ha sido introducida en el Derecho interno de la casi totalidad de los Estados y los actos de tortura han sido denunciados regularmente en el seno de instancias nacionales103.

Del mismo modo, la Corte también se ha hecho eco de que numerosas jurisdicciones nacionales no han dado prioridad a las normas de jus cogens sobre las normas que reconocen las inmunidades, por situarse en planos diferentes del ordenamiento jurídico104. En sentido contrario, se constató que únicamente las decisiones de los tribunales italianos en causa, en el asunto de las Inmunidades jurisdiccionales del Estado, daban prioridad a las normas imperativas sobre aquellas que otorgan inmunidades de jurisdicción105.

En relación con los principios esenciales del Derecho humanitario, varios tribunales internos han proclamado que aquéllos han adquirido rango de jus cogens. A este respecto, podemos citar, por ejemplo, una decisión de la Corte Constitucional de Colombia, que manifestó con rotundidad que:

Paralelamente, numerosas decisiones nacionales han declarado que los crímenes internacionales constituyen violaciones de las normas de jus cogens 107.

En lo tocante a España, cabe recordar cómo la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, afirmó en 1998, en el asunto Pinochet, que el Decreto-Ley de Chile, de Amnistía General, de 1978, no podía impedir el ejercicio de la jurisdicción universal por los tribunales españoles y que esa norma chilena podía ser considerada contraria al jus cogens internacional108.

Un examen de la práctica posterior a la Convención de Viena de 1969 en busca del consenso exigido expresamente en el texto del art. 53, obliga a concluir que no se ha establecido nunca ninguna norma de este tipo, ni por vía consuetudinaria ni por vía convencional; ni tampoco se ha declarado nunca un determinado tratado nulo, ni se han utilizado las otras disposiciones relativas al régimen jurídico de la nulidad de los tratados en la Convención de Viena. De hecho, en relación con el Derecho de los tratados, tan sólo se cuenta con un tratado que haya vuelto a hacer mención de las normas de jus cogens, la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales y entre organizaciones internacionales entre sí de 1986.

A la postre, flotaría en el aire la sensación de que el intento de brindar seguridad y rigor a las normas de jus cogens en la Conferencia de Viena de 1968-1969 mediante su positivación ha provocado que el régimen jurídico de las normas imperativas en el marco del Derecho de los tratados se encuentre en la actualidad en una especie de vía muerta, pues no parece probable que a corto plazo la comunidad de Estados se ponga de acuerdo para la tarea de fijar alguna de aquellas normas.

A pesar de ello, se debe tener presente que, en alguna ocasión, los silencios son más elocuentes que las palabras y las ausencias más significativas que las presencias. En esta línea entendemos que la ausencia de positivación posterior a la Convención de Viena de 1969 no es completamente estéril en cuanto a su significado, pues el que se haya consolidado la noción de jus cogens en la realidad como hemos visto a lo largo de este trabajo sin que se haya nunca positivado ninguna norma imperativa demuestra que, en relación con la institución del jus cogens, el elemento espiritual o valorativo es más importante que el técnico jurídico o positivo. Es decir, que los Estados están de acuerdo en reconocer que existen determinadas normas que deben quedar por encima de la voluntad de ellos mismos por acoger los valores superiores de la comunidad internacional y que deben ser protegidas; aunque no se hayan todavía puesto de acuerdo en cómo determinar cuáles son esas normas y, mucho menos, haberlo efectuado109.

Por otra parte, dejando de lado la ausencia de determinación por los Estados de las normas imperativas, si se observan otros parámetros de la práctica subsiguiente a la adopción de la Convención de Viena de 1969 se pueden llegar a otras conclusiones muy significativas.

Así, se constata, en primer lugar, que, al menos, la noción de jus cogens se ha ido consolidando. Ha sido empleada, definida y aplicada por numerosos órganos y organismos tanto de las Naciones Unidas como de organizaciones internacionales regionales. Destaca el amplio uso de esta categoría que han ido poco a poco haciendo las diferentes jurisdicciones internacionales, también en los últimos tiempos la Corte Internacional de Justicia. De tal manera que, como lo ha reconocido la propia CDI, «[e]l concepto de norma imperativa de Derecho internacional general se reconoce en la práctica internacional, en la jurisprudencia de las cortes y tribunales internacionales y nacionales y en la doctrina jurídica»110. Buena prueba de ello viene constituida por el hecho de que, ¡sorpréndanse!, el gran antagonista de la noción, el Estado francés, haya terminado por aceptarla111.

Por ello, a la postre, quizá se cuente ya con base suficiente para concluir que la noción de jus cogens contenida en la CVDT se ha transformado en una norma de Derecho internacional general112.

Por otro lado, en segundo lugar, la práctica de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas apunta también a que los efectos jurídicos de la noción de jus cogens se han extendido fuera del ámbito estrictamente del Derecho de los tratados, impregnando todo el ámbito de las fuentes normativas en el Derecho internacional. Así, se debe entender que no sólo los tratados serán nulos por oponerse a una norma imperativa, sino que todo acto o norma que sea contrario a las normas de jus cogens también debería verse abocado a la nulidad.

La CDI allana también el camino en esa dirección al haber previsto, en sus Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas, que toda declaración unilateral que esté en oposición con una norma imperativa de Derecho internacional general será nula.

La influencia del jus cogens se deja también notar, en tercer lugar, en el ámbito de la subjetividad internacional, pues como la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados de 1986 entre Estados y organizaciones internacionales y entre organizaciones internacionales entre sí lo demuestra, tampoco las organizaciones internacionales pueden adoptar tratados contrarios a las normas imperativas. Esta percepción ha quedado también reforzada por algún otro dato de la práctica internacional. Nos referimos, por ejemplo, a alguna decisión de los tribunales que integran la institución judicial de la Unión Europea, cuando señalaron que el propio Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas también debe atenerse a las normas imperativas en su actividad en el marco del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Paralelamente, y sin ánimo de ser exhaustivos, podemos referir el proyecto de artículos de la CDI sobre responsabilidad internacional de las organizaciones internacionales, que, como va dicho, contiene varias referencias a las normas de jus cogens, con lo que resulta evidente que éstas también deben ser respetadas por estos nuevos sujetos del Derecho internacional y su violación acarrearía consecuencias en el plano de la responsabilidad.

Junto a ello, en cuarto lugar, la práctica internacional testimonia que numerosas instancias internacionales, en particular las diversas jurisdicciones internacionales, incluida la Corte Internacional de Justicia, y numerosas jurisdicciones nacionales, además de utilizar la noción de normas imperativas o jus cogens, van afirmando de modo creciente que algunas normas ya han adquirido ese rango en el ordenamiento jurídico contemporáneo113. Es el caso, sobre todo, de la prohibición de la tortura, pero también de la prohibición de genocidio, de la prohibición de la esclavitud, de otras normas esenciales del Derecho humanitario, etc. Como corolario, se deduce que la institución de las normas imperativas comienza también a impregnar el ámbito de la responsabilidad internacional, como también ha previsto la CDI en sus proyectos sobre responsabilidad internacional, tanto de los Estados como de las organizaciones internacionales.

No obstante, por el momento, la práctica internacional no permite afirmar una influencia decisiva de la existencia de las normas imperativas en otros ámbitos, como el de la competencia de los tribunales nacionales e internacionales. En efecto, la jurisprudencia de los tribunales nacionales e internacionales, y también de la Corte Internacional de Justicia, va en la línea de considerar que el hecho de que en el fondo de los asuntos se dirima la posible violación de normas de jus cogens no otorga competencia al tribunal de que se trate, en el sentido de excepcionar la regla de la necesidad de contar con el consentimiento de las partes en el asunto o de hacer perder su eficacia a las inmunidades jurisdiccionales reconocidas por el Derecho internacional a los Estados o a sus altos cargos114.

En definitiva, a la pregunta que nos hicimos en la introducción, basándonos en una afirmación del Profesor Brownlie, sobre si el jus cogens es un vehículo que ha salido poco del garaje, debemos acabar constatando que el jus cogens ha empezado a salir del garaje, y aunque no se haya movido todavía mucho, va extendiendo su radio de acción en su propio barrio (el Derecho de los tratados y el de las otras fuentes jurídicas) y comienza ya a dejarse ver en otros barrios del ordenamiento jurídico internacional, como el de la subjetividad internacional o el de la responsabilidad internacional.

Durante la preparación de la CVDT de 1969, la CDI advirtió, en relación con la definición del jus cogens, que habría que limitarse en ese momento a establecer en términos generales que un tratado sería nulo si entrara en conflicto con tales normas y dejar que la práctica estatal y la jurisprudencia de los tribunales internacionales determinara el contenido completo de esa regla. Transcurridos más de cuarenta años desde la adopción de la Convención, la práctica nos brinda ya perspectiva suficiente para poder realizar ese ejercicio con garantías. Comprobamos como la noción jus cogens se ha consolidado definitivamente. Además, aunque la comunidad internacional no haya señalado todavía algunas de esas normas, las instancias internacionales lo van haciendo de forma creciente. Asimismo, los efectos jurídicos de esta institución se hacen notar fuera del ámbito estrictamente del Derecho de los tratados, impregnando todo el terreno de las fuentes normativas, y poco a poco también los de la subjetividad y la responsabilidad internacionales.

Palabras clave: Jus cogens, fuentes del Derecho internacional, responsabilidad internacional, subjetividad internacional, competencia de los tribunales internacionales y nacionales.

During the preparation of the VCLT, the ILC considered that «the right course [was] to provide in general terms that a treaty is void if it conflicts with a rule of jus cogens and to leave the full content of this rule to be worked out in State practice and in the jurisprudence of international tribunals». Now, more than forty years since the adoption of the Convention, practical experience has provided us with sufficient perspective to be able to apply the concept of jus cogens reliably and effectively. Indeed, the concept has become definitively consolidated. Besides, even though the international community has not yet recognized some of its rules, international institutions are increasingly doing so. Likewise, the legal effects of jus cogens are becoming established outside the strict framework of the law of treaties, impregnating the whole area of the sources of law and, gradually, the areas of both international subjectivity and international responsibility as well.

Keywords: Jus cogens, sources of International Law, international responsibility, international subjectivity, competence of international and municipal tribunals.

Lors des travaux préparatoires de la CVDT de 1969, la CDI a jugé, en ce qui concerne la définition du jus cogens, que la bonne solution consistait à stipuler en termes généraux qu'un traité est nul s'il est incompatible avec une règle de jus cogens et d'attendre que la pratique des États et la jurisprudence des tribunaux internationaux mettent au point la pleine teneur de cette règle. Plus de quarante ans étant passés depuis l'adoption de la Convention, la pratique nous permet maintenant d'y procéder en ayant un recul suffisant. Tout d'abord, on a constaté que la notion du jus cogens s'est définitivement consolidée. Par ailleurs, bien que la communauté internationale n'ait encore signalé que quelques-unes de ces normes, les instances internationales le font de plus en plus. Il est possible également de repérer des effets juridiques du jus cogens en dehors du Droit des traités, comme par exemple dans tout l'éventail des sources du Droit international ainsi que, petit à petit, dans le cadre de la subjectivité internationale ou celui de la responsabilité internationale.

Mots-clés: Jus cogens, sources du Droit international, responsabilité internationale, subjectivité internationale, compétence des tribunaux internationaux et des tribunaux nationaux.