ENTRADA EN VIGOR DE LOS PROTOCOLOS FACULTATIVOS DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Y DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO RELATIVOS A UN PROCEDIMIENTO DE COMUNICACIONES

El 5 de mayo de 2013, tres meses después de la fecha en que fue depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el décimo instrumento de manifestación del consentimiento requerido1, umbral mínimo que se logró con la ratificación de Uruguay, entró en vigor de forma general y para España el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)2. Adoptado por la Asamblea General el 10 de diciembre de 2008 (Resolución 63/117), el Protocolo instaura como procedimiento medular la presentación de comunicaciones «por personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado Parte y que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado Parte de cualquiera de los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el Pacto» (art. 2). La presentación de comunicaciones entre Estados y el procedimiento de investigación ante violaciones graves o sistemáticas completan el cuadro de mecanismos de control previstos en el Protocolo para garantizar el cumplimiento del Pacto. A ellos se añade la posibilidad de señalar, al amparo de comunicaciones e investigaciones, medidas complementarias de asistencia y cooperación internacionales, incluido a tal fin el establecimiento de un Fondo fiduciario.

Al mismo feliz alumbramiento asistimos al año siguiente para la Convención sobre los Derechos del Niño por virtud de su tercer Protocolo Facultativo relativo a un procedimiento de comunicaciones3. Adoptado por la Asamblea General el 19 de diciembre de 2011 (Resolución 66/138), el presente Protocolo lograba sumar con el depósito de la ratificación de Costa Rica (el 14 de enero de 2014) las diez manifestaciones del consentimiento requeridas (art. 19) para entrar en vigor de forma general y para España en la simbólica fecha del 14 de abril de 2014.

La entrada en vigor de los Protocolos Facultativos de 2008 y 2011 constituye un verdadero hito en la historia del sistema universal en la medida que hoy todos los tratados de derechos humanos de Naciones Unidas dotados de órganos propios de supervisión, y por eso considerados básicos o fundamentales, disponen el derecho de los particulares a denunciar la supuesta violación por un Estado parte de las obligaciones asumidas mediante el denominado procedimiento de comunicaciones/individuales 4. Pero no sólo por eso. En el caso de los recién nacidos el evento histórico viene además y muy particularmente determinado por el advenimiento del procedimiento respecto de derechos económicos, sociales y culturales, tradicionalmente considerados de segunda generación por imponer, se decía desde esta errónea concepción, no obligaciones de resultado como las derivadas de derechos civiles y políticos, sino meras obligaciones de comportamiento progresivo supeditadas a la disponibilidad de recursos y a la política económica y social estatal5.

El principio de que todos los derechos humanos son indivisibles, interdependientes y están relacionados entre sí, pilar conceptual que junto con la universalidad sustenta el edificio normativo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos6, fue el leitmotiv de los flamantes Protocolos a fin de corregir el discriminatorio régimen protector para categorías de derechos creadas artificialmente. Su telón de fondo lo constituyó la labor desarrollada por los Comités guardianes del PIDESC y de la Convención sobre los Derechos del Niño, atentos desde su misma creación a precisar el carácter y alcance, y por ende la naturaleza justiciable, de las obligaciones derivadas para los Estados parte de los instrumentos a su cargo. Al examen de tan valiosa actividad dedicaremos el siguiente apdo. (2), al que seguirá (apdo. 3.1) la que condujo a la elaboración de los Protocolos de 2008 y 2011, enredada en el primero al debate que suscitó la supuesta ausencia de justiciabilidad de los derechos garantizados en el Pacto, por carecer decían quienes así opina(ba)n de todo elemento que pudiera ser objeto de apreciación por tribunales u otros órganos cuasi judiciales.

Ajena al debate que se documentara al menos trascurrió en España la formación del acto de autorización conducente a su manifestación del consentimiento en obligarse internacionalmente por medio de los Protocolos Facultativos del PIDESC y el tercero de la Convención sobre los Derechos del Niño (apdo. 3.2), cuya tramitación parlamentaria fue «tan breve como un suspiro»7.

Conviene sin embargo tener presente que la percepción de no justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales dejó su huella en los obstáculos y condiciones impuestas a la experimentación y desarrollo de los mecanismos de control establecidos en los Protocolos (apdo. 4). Muestra de ello la confiere el hecho de que la presentación de comunicaciones entre Estados se haga depender en instrumentos en sí facultativos de la expresa aceptación por los Estados partes mediante una cláusula opting o contracting in; a la que también recurre el Protocolo del Pacto en relación con la investigación en caso de violaciones graves o sistemáticas, frente a la cláusula de exclusión (opting o contracting out) prevista para el mismo procedimiento en otros instrumentos de última generación, como en el tercer Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Es no obstante en el marco del procedimiento para cuya expresa previsión fueron concebidos los nuevos Protocolos, las comunicaciones individuales (apdo. 5), donde de manera más elocuente se aprecian los mencionados recelos. Ahí están para demostrarlo las cortapisas impuestas para la admisibilidad y examen de una comunicación, más severas que en otros instrumentos, así como las hipótesis barajadas, por fortuna desestimadas, respecto de los derechos cuya violación podían ser susceptibles de denuncia sea mediante su aceptación o exclusión, sea de los derechos enunciados en el Pacto, o de los enunciados en los dos anteriores Protocolos de (2000) la Convención sobre los Derechos del Niño8. Realmente, la aprensión que suscita la denuncia de particulares ante instancias internacionales la exhibe el pertinaz menosprecio de los más escépticos, entre ellos cuatro de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad (Estados Unidos, Reino Unido, Federación de Rusia y China) y otras potencias económicas del llamado primer mundo (Canadá, Dinamarca, Japón, Noruega, Suecia, Suiza...), al advenimiento de los Protocolos de 2008 y 2011, que ni siquiera se han dignado firmar9. Diríase que si bien es unánime la afirmación acerca de que todos los derechos humanos tienen el mismo valor por cuanto son universales, indivisibles y están relacionados entre sí, no todos estiman, incluida parte de la doctrina afín10, que todos los derechos humanos se hacen efectivos por igual desde el punto de vista jurídico.

Bajo este prisma, cumplidos ya cinco años desde la adopción del Protocolo del PIDESC (2008) y uno de su entrada en vigor (2013), a duras penas había logrado atraer a 24 de abril de 2014 la participación de trece Estados11, de los que cinco, España entre ellos, también son partes contratantes del tercer Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño12. Confiemos en que su potencial sea ejemplar y estimulante13.

Queda, pues, camino por recorrer para asegurar la plena efectividad y tutela judicial de este conjunto de derechos humanos14, trayecto del que no están exentos los Estados hoy contratantes. Ha de llamarse en este sentido la atención acerca del primer motivo de preocupación que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales le transmitió a España (en 2012, con ocasión del examen de su quinto informe periódico sobre la aplicación del Pacto) instándola «a que, en virtud del principio de indivisibilidad, universalidad e interdependencia de los derechos humanos, adopte las medidas legislativas pertinentes para garantizar a los derechos económicos, sociales y culturales un nivel de protección análogo al que se aplica a los derechos civiles y políticos», y asimismo, «que tome las medidas adecuadas para asegurar la plena justiciabilidad y aplicabilidad de todas las disposiciones del Pacto por los tribunales nacionales»15. En esta nueva etapa iluminada por la vigencia del Protocolo del Pacto resulta significativo que las dos primeras y, a día de hoy, únicas denuncias de particulares lo han sido contra España16, pendientes aún de la declaración del Comité acerca de su admisibilidad17.

Con la expresión justiciabilidad de los derechos humanos se suele hacer referencia a la posibilidad de invocarlos y hacerlos valer ante órganos judiciales o cuasi-judiciales18. En relación con los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el Pacto, y por analogía en otros tratados19, Olivier De Schutter (Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el Derecho a la Alimentación) define su justiciabilidad como «la capacité pour les clauses substantielles du Pacte de constituer le point de appui à la motivation, fondée en droit, d'un constat de violation effectuée par le Comité» 20. Desde esta perspectiva, proveerlos de tutela judicial ante su violación no se plantea tanto por el carácter intrínseco de las normas a aplicar, o dicho en otros términos, del valor que se les reconoce, sino que más bien incide en las obligaciones convencionales que asumen los Estados partes a fin de identificar los comportamientos acciones u omisiones de sus órganos susceptibles de ser juzgadas conformes o no con ellas21. Siendo así, afirma con rotundidad el profesor belga, «la question de la justiciabilité reçoit une réponse évidemment affirmative» 22.

La definición de las obligaciones convencionales asumidas es por tanto crucial para resolver los problemas que plantea su justiciabilidad 23, una empresa a la que sin duda ha contribuido la ingente labor desarrollada por los Comités del PIDESC24 y de la Convención sobre los Derechos del Niño25 con miras a precisar el contenido y alcance de un derecho o situación particular y o a partir de ahí de las obligaciones contraídas por los Estados partes, que son tanto de comportamiento como de resultado, y con elementos unas y otras positivos (que imponen al Estado emprender determinadas acciones) y negativos (que exigen su abstención)26. De ello deriva que las opiniones expresadas por estos Comités como por sus homólogos sea sobre la base del examen de los informes periódicos y más aún mediante Observaciones generales (veintiuna ha adoptado hasta ahora el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y trece el Comité de los Derechos del Niño) realizan «una contribución significativa a la jurisprudencia relativa a un derecho o cuestión particular»27 y, en ese sentido, pueden considerarse interpretaciones autorizadas de los instrumentos a su cargo.

La Observación General núm. 3 (1990)28 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Observación General núm. 5 (2003)29 del Comité de los Derechos del Niño revisten en este punto particular interés en la medida que tienen por objeto desentrañar la índole de las obligaciones jurídicas contraídas por los Estados partes de conformidad con el concepto de realización progresiva definido en los arts. 2.1 del PIDESC30 y 4 de la Convención de 198931; de lo que deriva a) la obligación de adoptar las medidas pertinentes para la realización de los derechos reconocidos, y b) de hacerlo hasta el máximo de los recursos disponibles32.

«Adoptar medidas» entraña la obligación inmediata, no condicionada por ninguna otra consideración, de acordar estrategias deliberadas, concretas y debidamente orientadas a la satisfacción de todos los derechos humanos dentro de un plazo razonablemente breve desde la entrada en vigor del tratado para el Estado de que se trate33. «Cuando un Estado ratifica la Convención», afirma el Comité de los Derechos del Niño34, «asume, en virtud del Derecho Internacional, la obligación de aplicarla» mediante la adopción de medidas destinadas a «garantizar la efectividad de todos los derechos reconocidos en la Convención a todos los niños situados dentro de su jurisdicción». Para ello, el primer paso consiste en el reconocimiento e incorporación de los derechos enunciados en las normas internacionales en el ordenamiento jurídico interno de los Estados partes35 mediante «todos los medios apropiados»36, siendo los legislativos no sólo deseables, sino en la mayoría de casos indispensables37. Otras medidas de carácter administrativo, financiero, educacional y social son, asimismo, de vital importancia para garantizar su aplicación efectiva38. Pero no bastan.

El segundo paso se da mediante la provisión de recursos judiciales que permitan deducir responsabilidades por la violación de los derechos humanos, sean civiles, culturales, económicos, políticos o sociales39. La incorporación debe significar, afirma el Comité de los Derechos del Niño, «que las disposiciones de la Convención pueden ser invocadas directamente ante los tribunales»40, al punto de que, advierte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, «los demás medios utilizados pueden resultar ineficaces si no se refuerzan o completan» con «una intervención del poder judicial»41. El ACNUDH, por su parte, consagró en 2006 un informe destinado a describir y evaluar las estrategias multidimensionales de promoción y protección jurídica de los derechos económicos, sociales y culturales en el que insiste en la doble estrategia señalada42.

«El máximo de los recursos disponibles», característica definidora del concepto de realización progresiva 43, hace alusión al margen de discreción permitida en la aplicación de las obligaciones dimanantes de los derechos económicos, sociales y culturales en función del nivel de recursos y de su influencia en la realización de un determinado derecho44. Conviene no obstante precisar, como hacen los mismos Comités45 y otros órganos de derechos humanos46, que el margen de discreción no es absoluto47. De un lado, porque la disponibilidad de recursos no modifica el carácter inmediato de la obligación prioritaria de asegurar la satisfacción de niveles básicos, esenciales para cada uno de los derechos garantizados48, constituyendo prima facie una violación el incumplimiento de esas obligaciones mínimas 49. De otro, porque la obligación de adoptar medidas y avanzar hacia la plena realización de los derechos enunciados en el Pacto y en la Convención sobre los Derechos del niño y sus Protocolos (2000), entraña una firme presunción en contra de la adopción de medidas deliberadamente regresivas (por ejemplo, el pago de tasas en la enseñanza secundaria si anteriormente había sido gratuita)50. En 2007, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptó una Declaración sobre la «Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el máximo de los recurso de que disponga de conformidad con un Protocolo Facultativo del Pacto»51, en la que hace hincapié en lo recién señalado52.

Ha de llamarse asimismo la atención acerca de las obligaciones de inmediato cumplimiento no sometidas al concepto de realización progresiva. Es el caso, en particular, de la obligación general dimanante del Derecho Internacional de los Derechos Humanos de garantizar la igualdad y no discriminación en el disfrute de los derechos enunciados (arts. 2.2 del PIDESC53 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño54), cuya implementación no exige forzosamente importantes asignaciones de medios, aunque sí suele hacer necesaria la aprobación y aplicación de legislación apropiada y la provisión de recursos judiciales que aseguren su cumplimiento55. Toda discriminación, advierte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, constituye una violación del Pacto y debe permitir su escrutinio por los tribunales sin más disquisiciones56.

La doctrina de los tres niveles de obligaciones derivadas de los derechos humanos: respetar, proteger y cumplir 57, no cabe duda de que ha coadyuvado a clarificar las que en particular se desprenden de los derechos económicos, sociales y culturales58. En primer lugar, la obligación de respetar exige que el Estado se abstenga de interferir directa o indirectamente en su disfrute (por ejemplo, de toda acción u omisión que deniegue o restrinja el acceso al agua potable en condiciones de igualdad)59. Frente al elemento negativo de esta obligación, la de proteger (por ejemplo, frente a desahucios forzosos sin las debidas garantías60, a los niños y adolescentes contra toda forma de violencia, explotación económica y social61) y, más aún, la obligación de cumplir/garantizar, consistente a su vez en facilitar, promover y proporcionar, requieren un marco normativo y judicial adecuado dirigidos a impedir que terceros, ya sean individuos, empresas u otros actores, interfieran en los derechos reconocidos, facilitando (por ejemplo, el derecho de toda persona a participar en la vida cultural62, del niño en la vida escolar63), promoviendo (la educación e información relevante sobre, por ejemplo, bases positivas de formas de crianza no violentas y participativas64); y proporcionando la asistencia y servicios necesaria (médicos, instalaciones...) para la plena efectividad de esos derechos, especialmente a los individuos o grupos que no puedan acceder a ellos por motivos ajenos a su voluntad65.

Ahora bien, más allá de la melodía de tan acertadas observaciones, los tratados de Naciones Unidas especialmente concebidos para garantizar derechos económicos, sociales y culturales carecían aún en los albores del presente siglo de la adecuada instrumentación de su régimen protector, constreñido al control más blando y considerado con la soberanía estatal que se desprende de la obligación para los Estados partes de presentar informes periódicos, lo que evidenciaba su discriminación frente al más avanzado mecanismo de denuncia de particulares establecido en tratados de derechos civiles y políticos. Corregir esta desigualdad histórica, particularmente patente en el caso de los Pactos gemelos (PIDCP y PIDESC, 1966)66, era el principal objetivo a lograr mediante los Protocolos en ciernes67.

En 1993, al tiempo de celebrarse la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos, tres de los entonces vigentes tratados fundamentales del sistema universal carecían del procedimiento de presentación de comunicaciones individuales, a saber, el PIDESC (1966), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (1979) y la Convención sobre los Derechos del Niño (1989). Y los Comités más veteranos creados para su salvaguarda aprovecharon la oportunidad de denunciarlo ante los delegados reunidos en Viena68, cuya respuesta tuvo distinta entonación según el tratado.

La Declaración y Programa de Acción de Viena urgió a la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer y al Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer a «examinar rápidamente la posibilidad de introducir el derecho de petición, elaborando un Protocolo Facultativo de la Convención»69, que fue adoptado por la Asamblea General apenas transcurridos cinco años (Resolución 54/4 de 6 de octubre de 1999), entró en vigor al año siguiente (el 22 de diciembre de 2000) y pronto (en 2001) logró alcanzar más de cien Estados partes70. En cambio, para el PIDESC la Declaración de Viena se limitó a alentar a «la Comisión de Derechos Humanos a que, en colaboración con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, siga examinando protocolos facultativos del Pacto»71, que hubo de esperar largos años para su adopción y entrada en vigor para hoy, como sabemos, apenas sumar algo más de una docena de Estados partes. No estaba por otra parte en el punto de mira de la Conferencia desarrollar los mecanismos de control de la entonces recién nacida Convención sobre los Derechos del Niño72; bajo la bandera «los niños ante todo»73, uno de sus principales objetivos consistió en instar la ratificación universal y aplicación efectiva de la misma Convención mediante, entre otras acciones, la retirada de las reservas incompatibles con su objeto y fin74.

El derrotero que a partir de ahí llevó a la elaboración de los Protocolos del PIDESC y de la misma Carta Magna de los Derechos del Niño para dotarlos principalmente del mecanismo de presentación de comunicaciones, se mostró no obstante para el primero extremadamente más arduo y dilatado75.

El debate sobre la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales fue la clave de bóveda que principalmente determinó que la adopción del Protocolo del Pacto estuviera sometida a examen durante cerca de veinte años (1990-2008)76. Los primeros bajo la demorada batuta de la Comisión de Derechos Humanos77 y, a partir de 2006, de la más laboriosa y resuelta encomendada por el Consejo de Derechos Humanos al Grupo de Trabajo de composición abierta sobre un Protocolo Facultativo del PIDESC 78 con la expresa finalidad de elaborar su texto en dos años79. Cumplido el plazo con éxito, el consenso alcanzado para la adopción del Protocolo del Pacto en el mismo Grupo (4 de abril de 2008)80, en el Consejo de Derechos Humanos (Resolución 8/2, de 18 de junio de 2008) y, finalmente, en la Asamblea General (Resolución 63/117, de 10 de diciembre de 2008), no evitaron empero las voces disonantes de un reducido, pero significativo, número de Estados (Estados Unidos de América, Reino Unido, Australia, Japón, Canadá, Dinamarca, Noruega, Nueva Zelanda, Polonia, Suecia, Suiza...) que desde un primer momento se opusieron al proyecto con la misma monotonía81. Ya en la Asamblea General (Tercera Comisión)82 seguían sin estar convencidos de la utilidad de un mecanismo de denuncia relativo a derechos sometidos al concepto de realización progresiva que no se prestan al arbitraje de terceros83, preocupándoles por eso que el Comité llegue a determinar los recursos que los Estados partes deben asignar en un ámbito que es decisión de las instituciones nacionales, democráticas y legítimas (sic)84, por lo que anunciaban que les sería difícil adherirse a este instrumento85, que aún no han firmado.

Sin embargo, «tras la aprobación del Protocolo Facultativo del PIDESC la justiciabilidad de esos derechos ya no se ponía en duda», afirmó resuelta la entonces Presidenta del Comité de los Derechos del Niño, Sra. Yanghee Lee, en la presentación de las «Razones y calendario para la elaboración de un procedimiento de comunicaciones en el marco de la Convención de 1989 [...], largamente esperado»86. La idea en efecto no era nueva. Se discutió durante la gestación de la misma Convención87, y se volvió a mencionar en su décimo aniversario (1999)88, sin que la idea progresara debido sobre todo a que las preocupaciones prioritarias no eran entonces las cuestiones de procedimiento, sino más bien la protección de los derechos del niño en ámbitos que vendrían a garantizar los Protocolos Facultativos (de 2000) relativos a la participación de los niños en conflictos armados, de un lado, y la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de otro. Pero en 2009, con ocasión de los fastos conmemorativos del 20.º aniversario de la Convención, existían motivos fundados para abordar por fin su estudio89.

La ratificación casi universal de la Convención con ciento noventa y tres Estados partes y de sus dos Protocolos Facultativos con más de ciento cincuenta 90, así como el hecho que los demás tratados básicos de derechos humanos ya dispusieran del procedimiento de comunicaciones, fue lo que principalmente tomó en consideración el Consejo de Derechos Humanos para decidir (Resolución 11/1, de 17 de junio de 2009) crear un Grupo de Trabajo abierto encargado de estudiar la posibilidad de elaborar un protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones complementario al procedimiento de presentación de informes 91. En su primer periodo de sesiones (diciembre de 2009)92 numerosos Estados y especialistas del tema93 subrayaron, además, el valor añadido del procedimiento en la medida en que reforzaría la condición de los niños como titulares de derechos y les brindaría la oportunidad de ser oídos, contribuyendo a partir de ahí la jurisprudencia del Comité a la interpretación de la Convención y como fuente o modelo de la de órganos nacionales y regionales94.

Tan buena disposición de la inmensa mayoría aceleró, incluso demasiado para algunos, la redacción del nuevo protocolo en poco más de un año, secuenciado por los siguientes resultados. El Consejo de Derechos Humanos decidió (Resolución 13/3, de 24 de marzo de 2010)95 renovar por un año las labores del Grupo con el expreso mandato a su Presidente-Relator, Sr. Stefánek, de preparar «una propuesta de proyecto» que sirviera «de base para las futuras negociaciones»96; que el Grupo tuvo ante sí97, y en versión revisada98, en su segundo y definitivo periodo de sesiones99. El 16 de febrero de 2011 (último día de su labor) el Grupo aprobó el proyecto en la forma oralmente enmendada propuesta por el Presidente100 y así lo transmitió al Consejo de Derechos Humanos. Por Resolución 17/18, de 17 de junio de 2011, el Consejo aprobó su texto por consenso y lo recomendó a la Asamblea General101, que el 19 de diciembre de 2011 adoptó (Resolución 66/138) sin someter a votación el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones.

A tan apresurado proceso de gestación coadyuvaron, en mi opinión, dos factores en los que apreciamos arenas y cales. De lo primero, que en esta ocasión no se planteara la cuestión de la justiciabilidad de un instrumento holístico102 que abarca derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales del niño. De lo segundo, que a pesar de ser reiterada la opinión de los expertos (de los miembros del Comité entre ellos)103 a favor de un texto flexible y novedoso adaptado a las necesidades del niño tras un cuidadoso y exhaustivo análisis que tuviera en cuenta los instrumentos regionales de derechos humanos pertinentes (como la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, 1990, en vigor el 29 de noviembre de 1999)104, a la postre el nuevo Protocolo de la Convención sobre los Derechos del Niño en gran medida se limita a reproducir, sin apenas mediar el detenido estudio recomendado, la dinámica de otros tratados del sistema. El proceso de aprobación del Protocolo ha «sido demasiado apresurado», clamaron por eso la Comisión Internacional de Juristas y las ONG al cierre de las actuaciones del Grupo de Trabajo, y no «había dado suficiente tiempo para examinar cabalmente una serie de cuestiones jurídicas complejas»105.

Tratar de armonizar los mecanismos de control del sistema universal ocasionó, entre otros recortes cuyo sostén no habría sido tan complicado, que del proyecto del Protocolo de la Convención de 1969, como en su día ocurrió con el del PIDESC, se suprimieran disposiciones tales como la que permitía plantear denuncias colectivas, o la que prohibía formular reservas ante el temor, en este caso, de que una disposición de este tipo disuadiera la participación, lo que como se apresuraron a decir los expertos106 desmiente el ejemplar modelo de los Protocolos Facultativos de las Convenciones sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer (1999, art. 17) y contra la Tortura (2002, art. 30), que prohíben las reservas y cuentan con un elevado número de Estados partes (a 24 de abril de 2014, ciento cuatro el primero y setenta y dos el segundo).

España se ha mostrado como un Estado dispuesto a implicarse en el sistema universal de protección de los derechos humanos con uno de los más altos niveles de compromiso107. Como manifestación de ese compromiso, con ocasión del 30.º aniversario de la Constitución de 1978, el Consejo de Ministros aprobó el Plan de Derechos Humanos (de 12 de diciembre de 2008) dando su palabra de firmar y ratificar el Protocolo del PIDESC (2008)108, como así lo hizo. España firmó el presente Protocolo el primer día en que se inauguró su signatura (el 24 de septiembre de 2009)109 y depositó al año siguiente (el 23 de septiembre de 2010) el instrumento de manifestación de su consentimiento en obligarse por él110. España honró así el calificativo de amigo(s) del protocolo que acompañó al grupo de Estados que durante su gestación defendieron el umbral más alto de protección111. El día en el que el Protocolo Facultativo del PIDESC entró en vigor (el 5 de mayo de 2013), los Estados partes renovaron los votos de amistad del Grupo con el propósito de alentar la mayor participación posible.

La misma diligente actitud adoptó España en relación con el tercer Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, que firmó en la ceremonia llevada a cabo en Ginebra el 28 de febrero de 2012112, y fue asimismo uno de los primeros Estados en sumar con su ratificación (depositada el 13 de junio de 2013)113 el número mínimo requerido para la entrada la entrada en vigor general del Protocolo el 14 de abril de 2014.

Antes, el trámite conducente a la formación de la voluntad de las Cortes Generales autorizando la conclusión de estos tratados transcurrió sin pena ni gloria. Lo primero porque no hubo ni en el Congreso ni en el Senado atisbo alguno de oposición para dar cumplimiento a la autorización solicitada por el Gobierno al amparo del art. 94.1 de la Constitución114. Pero también me atrevería a decir lo segundo debido al mutismo de los miembros de las Cámaras durante dicho trámite115, lo que no es inhabitual de cómo se suele expresar actualmente en España la voluntad parlamentaria relativa a la conclusión de tratados internacionales. Sirva en nuestro caso como muestra que sólo se empleara «un minuto», anticipó el Vicepresidente de la Comisión de Asuntos Exteriores del Congreso116, para emitir dictamen favorable en votación conjunta y por la práctica habitual de asentimiento en relación con más de veinte tratados internacionales (incluidas sus respectivas declaraciones y reservas propuestas por el Gobierno), el Protocolo del PIDESC entre ellos117; respecto de los que tampoco ningún grupo expresó luego su disposición a intervenir en las sesiones plenarias del Congreso y del Senado118. Casi al mismo elocuente silencio asistimos en el circuito parlamentario del tercer Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, que sólo rompió en honor a su apellido el senador Chichillo para destacar la importancia «no menor» del paso que con su «adhesión» iba a dar España «en el compromiso de respetar los derechos de la infancia»119.

Inadvertida pasó por tanto para los miembros de las Cámaras la posibilidad, o sugerencia al menos al Gobierno, de que con este paso España también diera el salto, que aún no ha dado, de reconocer los procedimientos previstos con carácter facultativo en los Protocolos de 2008 y 2011.

Los nuevos Protocolos mantienen en lo esencial los mecanismos de control autónomos ya generalizados en tratados fundamentales de derechos humanos, a saber, los dos clásicos relativos a la presentación de comunicaciones entre Estados, de un lado, y de personas o grupos de personas, de otro, a los que añaden el procedimiento de última generación consistente en la investigación en caso de violaciones graves o sistemáticas. Su mera enumeración no muestra, sin embargo, la diversidad de técnicas de aceptación o rechazo previstas para su activación. La homogeneidad entre los Protocolos del PIDESC y de la Convención sobre los Derechos del Niño también se quiebra por disponer el primero y no el segundo medidas de asistencia y cooperación internacionales a fin de hacer valer de forma más efectiva los derechos reconocidos en el Pacto. Examinemos de momento esta cuestión.

Su previsión en el Protocolo de 2008 (art. 14) pretende subrayar el compromiso que en la aplicación del Pacto (art. 2.1) asumen los Estados partes de adoptar medidas de cooperación y asistencia internacionales «hasta el máximo de los recursos de que dispongan»120. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales recuerda que se trata de una obligación «bien establecida en Derecho Internacional» (arts. 55 y 56 de la Carta) que corresponde a todos los Estados, particularmente a los «que están en condiciones de ayudar a los demás a este respecto»121. De ahí que con miras a activar el mecanismo establecido en el art. 22 del Pacto en el contexto del Protocolo, su art. 14.1 confiere al Comité facultades discrecionales para transmitir a los órganos competentes en cualquier aspecto de la cooperación internacional («organismos especializados, programas y fondos de las Naciones Unidas y otros órganos competentes»)122 sus dictámenes o recomendaciones «acerca de las comunicaciones e investigaciones en las que se indique la necesidad de asesoramiento técnico o asistencia». Para ello se requerirá el consentimiento del Estado parte interesado, como también para que el Comité pueda señalar a la atención de esos órganos «toda cuestión surgida de las comunicaciones [...] que pueda ayudarlos a pronunciarse, cada uno en la esfera de su competencia, sobre la conveniencia de medidas internacionales para [...] hacer valer de forma más efectiva los derechos reconocidos en el Pacto» (art. 14.2).

Para facilitar y estimular la asistencia y cooperación internacionales el Protocolo del PIDESC prevé el establecimiento de un Fondo fiduciario «con arreglo a los procedimientos de la Asamblea General en la materia» (art. 14.3), punto neurálgico y más discutido de este mecanismo complementario, que durante su gestación perdió la función eminentemente reparadora que lo inspiró (mediante la supresión de la expresión «y en beneficio de las víctimas»)123 así como la explícita mención del carácter voluntario de las contribuciones124. El párr. 4 del art. 14 advierte finalmente que sus disposiciones «se aplicarán sin perjuicio de la obligación de todo Estado parte de cumplir sus obligaciones en virtud del Pacto», pretendiendo subrayar la letanía de que son los Estados los principales responsables del cumplimiento de las obligaciones derivadas de los derechos económicos, sociales y culturales125.

A la consecución de los mismos objetivos en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 4 y 45)126, donde la cooperación internacional es asimismo uno de los ejes prioritarios de su aplicación y en los que también ha insistido su Comité127, atendieron las propuestas original y revisada elaboradas por el Presidente-Relator del Grupo de Trabajo mediante una disposición128 que imitaba los párráfos primero y segundo del art. 14 del Protocolo del Pacto, mientras que dejaba «librada al examen de los Estados miembros la cuestión del establecimiento de un fondo fiduciario/especial»129. Pero de la cuestión de fondo apenas se volvió a hablar en el Grupo130, y la mayoría de sus miembros consideraron, además, que la expresa previsión en el Protocolo a las medidas de asistencia y cooperación internacionales «podría debilitar el artículo 45 de la Convención y no era pertinente en un instrumento de procedimiento»131. Tampoco los expertos libraron batalla por una disposición de este tipo132 habida cuenta, afirmó la UNICEF, que «prestaría su apoyo», como otros organismos especializados, «en relación con las comunicaciones e investigaciones» sin que fuesen «necesarios nuevos mecanismos de asistencia»133; que así sea.

El procedimiento de comunicaciones interestatales (en las que un Estado parte alegue que otro Estado parte no cumple sus obligaciones convencionales) previsto en los Protocolos Facultativos del Pacto (art. 10) y de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 12) se identifican por estar sometidos a una suerte de doble llave facultativa en tanto recae sobre los Estados partes la carga de hacer una declaración adicional a su manifestación del consentimiento reconociendo la competencia del Comité para proceder a tales efectos134. Sobre la mutualidad del carácter facultativo (opting o contracting in) del procedimiento se insiste en estos como en otros instrumentos al disponer que el respectivo Comité «no admitirá comunicaciones que se refieran a un Estado parte que no haya hecho esa declaración», ni las «procedentes de un Estado parte que no [la] haya hecho»135.

El Protocolo de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 12.1) permite, asimismo, a los Estados partes formular tal declaración de voluntad respecto de todos o sólo algunos de los instrumentos bajo supervisión del Comité: a) la Convención; b) el Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía; y/o c) el Protocolo Facultativo sobre la participación de niños en conflictos armados. Además de otras, se pretendía así atender a la situación excepcional de Estados que, como los Estados Unidos, no son parte en la Convención de 1989136, pero sí en sus Protocolos Facultativos de 2000137; claro que las estadísticas no avalan que una de las primeras potencias del mundo de este paso al frente138.

Hasta ahora menos de la mitad de los Estados partes en los Protocolos del Pacto (El Salvador, Finlandia y Portugal) y de la Convención sobre los Derechos del Niño (Albania, Alemania, Portugal y Eslovaquia) han formulado las declaraciones previstas en los arts. 10.1 y 12.1 de estos tratados. Siguiendo la técnica habitual para las cláusulas facultativas, se trata de una declaración que podrá hacerse «en cualquier momento», como también «podrá retirarse en cualquier momento»139.

Comprobada la aceptación de la competencia del Comité por los Estados implicados (denunciante y denunciado), el iter procesal de la comunicación no se aparta de las previstas para el mismo procedimiento en otros tratados del sistema140, aún por experimentar. Y he aquí la principal razón argüida durante la gestación de los nuevos Protocolos141 para, imitando a otros (Protocolos Facultativos de las Convenciones sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, 1999 y sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, 2006), no contemplar el procedimiento de comunicaciones interestatales. Su previsión se mantiene no obstante huérfana de toda medida de seguimiento de las observaciones del Comité como síntoma, tal vez, de la poca actividad que se le augura por virtud de este mecanismo de control142.

El procedimiento de investigación establecido en tratados de derechos humanos viene a ser la versión convencional de los procedimientos especiales (extraconvencionales) instaurados en el marco del Consejo de Derechos Humanos143, entre otras razones porque su leitmotiv lo determina la recepción de información fidedigna en la que se dé cuenta de violaciones graves o sistemáticas. En el marco de tratados la principal diferencia la da el tipo de cláusula de aceptación o rechazo del procedimiento de investigación para los Estados partes.

El Protocolo del PIDESC es el más restrictivo al someter la investigación (art. 11) a la misma técnica prevista para las comunicaciones interestatales mediante su sumisión a una cláusula facultativa (opting in)144. El Protocolo de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 13.7) sigue, en cambio, la estela de otros instrumentos del sistema145 al disponer el carácter obligatorio de la investigación (art. 13.1) de no mediar una expresa declaración de exclusión (opting out), que los Estados partes podrán hacer en el momento de firmar, ratificar o adherirse al presente Protocolo con respecto a los derechos enunciados en la misma Convención y/o en sus dos anteriores Protocolos Facultativos (art. 13.7). Ésta fue la solución de avenencia a la que llegó el Grupo de Trabajo146 entre los Estados que, siguiendo el mal ejemplo del Protocolo del Pacto, sugirieron sustituir la cláusula de exclusión por una de aceptación, y las delegaciones que junto con todos los expertos pretendieron sin éxito eliminar el carácter opcional del procedimiento147.

Establecida la competencia del Comité, la secuencia procesal cubre en los nuevos Protocolos las mismas etapas que en otros, requiriendo para todas ellas la colaboración del Estado implicado148. De manera que una vez que el Comité recibe «información fidedigna que indique violaciones graves o sistemáticas»149 por un Estado parte lo invitará a colaborar en su examen y a presentar sus propias observaciones150. El Comité también podrá designar a uno o más de sus miembros para que le presenten con carácter urgente un informe sobre cualquier otra información fidedigna puesta a su disposición151; incluso, cuando se justifique, y contando con el consentimiento del Estado implicado, la investigación podrá incluir una visita a su territorio152. Las actuaciones del Comité concluyen en esta fase de examen mediante la transmisión de sus conclusiones y recomendaciones al Estado interesado, que tendrá un plazo de seis meses para presentar sus propias observaciones153. Con miras a agilizar el procedimiento en aras del interés superior del niño, el proyecto de Protocolo de la Convención de 1989 previó un plazo más breve de tres meses en lugar de seis para la emisión de las observaciones del Estado implicado154, que también sucumbió por armonización 155, conformándose el texto vigente con apremiar su presentación en el plazo señalado «sin dilación» (art. 13.1 y 4) y «lo antes posible» (art. 13.5), que a lo sumo impone una obligación de comportamiento.

Los Protocolos de 2008 y 2011, como sus predecesores (sea en el mismo tratado o en sus Reglamentos), disponen el seguimiento de lo recomendado por el Comité al hilo de la investigación, a cuyo fin éste podrá invitar al Estado interesado a que le informe, en un nuevo plazo de seis meses, de las medidas adoptadas o que tenga previsto adoptar a tales efectos, sea con carácter ad hoc o por conducto de los informes periódicos a los que el Estado viene obligado por virtud del tratado156. Toda la documentación y actuaciones relativas a la investigación tienen carácter confidencial157, y sólo previa consulta con el Estado de que se trate158 el Comité podrá decidir incluir un resumen de los resultados del procedimiento en el informe que ha de elevar a la Asamblea General159.

La presentación de comunicaciones individuales es sin lugar a dudas el procedimiento estrella de los Protocolos del PIDESC y de la Convención sobre los Derechos del Niño, al que consagran la mayoría y más debatidas de sus disposiciones. Motivo de discusión fue la misma competencia de los respectivos Comités160 para recibir y examinar comunicaciones, que se saldó positivamente de manera natural mediante una disposición general que es cabecera en los dos Protocolos (art. 1). Quién estaría legitimado para presentar una denuncia, qué derechos podrían ser su objeto, qué condiciones habrían de superarse para su admisibilidad y cuáles los criterios que habrían de conducir su examen fueron en todo caso las cuestiones más controvertidas. Veámoslo.

En relación con la legitimación (ius standi), autorizar comunicaciones colectivas fue una posibilidad que contemplaron, si bien sometida a cláusula de aceptación o rechazo, los proyectos de Protocolo elaborados, respectivamente, por la Sra. De Alburquerque161 y por el Sr. Stefánek, en este caso frente a denuncias de «violaciones recurrentes de los derechos que asistan a más de una persona»162. Los sistemas regionales del Consejo de Europa (Protocolo de 1995 a la Carta Social Europea)163 y de la Unión Africana (Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, 1990)164, les sirvió de modelo. La posibilidad fue defendida por los Estados a los que resultaba familiar en sus respectivos sistemas regionales y, más aún, por los expertos (miembros de los Comités, ONG...) atendiendo, para el Pacto, al carácter colectivo de determinados derechos económicos, sociales y culturales165 y, en lo tocante a la Convención de 1989, para evitar las dificultades que tienen los menores para acceder a la justicia en el plano nacional y el examen de comunicaciones similares surgidas de la misma situación166. Sin embargo, de nuevo la consabida búsqueda de la homogeneidad del sistema esgrimida por la mayoría de delegaciones, unido al alegato de que las comunicaciones de grupos ya las prevé el mismo procedimiento167, dieron finalmente al traste con las auténticamente colectivas en instrumentos de vocación universal.

Los vigentes Protocolos del Pacto (art. 2) y de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 5) siguen, pues, el régimen de legitimación estándar, en el que las comunicaciones podrán ser presentadas por o (con su consentimiento)168 en nombre de personas o grupos de personas bajo la jurisdicción de un Estado parte que aleguen ser víctimas de la violación por ese Estado de las obligaciones convencionales asumidas. No obstante, el debate generado en el contexto del Protocolo de la Convención de 1989 acerca del derecho (defendido por los expertos, incluidos miembros del Comité) del niño a presentar una comunicación sobre todo en atención a que los representantes legales a menudo figuraban entre los responsables de las violaciones169 condujo a prever salvaguardias de carácter general (Parte I del Protocolo)170 cuya principal finalidad consiste en garantizar la aplicación de los sacrosantos principios del interés superior del niño y su derecho a ser escuchado (art. 2)171, al punto de que el Comité podrá «negarse a examinar toda comunicación que en su opinión no redunde en el interés superior del niño» (art. 3.2)172. El Protocolo deja además en manos del Comité incluir en su Reglamento salvaguardias adicionales tendentes a «evitar que quienes actúen en nombre de niños los manipulen».

El enfoque global determina el ámbito ratione materiae tanto del Protocolo del PIDESC como de la Convención sobre los Derechos del Niño; de suerte que los derechos cuya violación por los Estados partes pueden ser objeto de una comunicación abarca, para el primero, «cualquiera de los derechos económicos, sociales enunciados en el Pacto» (art. 2 de su Protocolo), y, para el segundo, «los derechos enunciados en cualquiera de los siguientes instrumentos: a) la Convención, b) el Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía; y c) el Protocolo Facultativo relativo a la participación de niños en los conflictos armados» (art. 5 del tercer Protocolo). El principio de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos fue la piedra de toque que salvó el mencionado criterio integral frente a los restrictivos y/o selectivos defendidos por los más escépticos so pretexto de fomentar la participación en estos instrumentos.

Fue durante la gestación del Protocolo del Pacto donde se esgrimió una mayor variedad de estipulaciones escapatorias del procedimiento de comunicaciones173, sea mediante el denominado criterio a la carta eligiendo (opting in) o rechazando (opting out) a la carta los derechos que podrían ser objeto de denuncia sea limitando el ámbito de aplicación del Protocolo a los derechos enunciados en las Partes II y III del Pacto, con la consiguiente exclusión del derecho de los pueblos a su libre determinación y a la disposición de sus recursos naturales (Parte I, art. 1)174. El triunfo de la expresión «cualquiera de los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el Pacto» vino de la mano del proyecto de resolución presentado en el Consejo de Derechos Humanos por los amigos del protocolo 175. Evitar la jerarquía de normas y diferentes regímenes de aplicación, lo que es contrario a las estipulaciones del sistema (del Pacto gemelo, en particular), fue asimismo el factor clave para que la Asamblea General diera luz verde al vigente art. 2 del Protocolo del Pacto. Aun así son diversas las voces (de Argentina, Australia, Canadá, Nueva Zelanda, el Reino Unido, Suiza...) que han señalado que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales siguiendo el ejemplo del Comité del otro Pacto debería negarse a examinar en el marco del procedimiento de comunicaciones individuales denuncias relativas al derecho de los pueblos a su libre determinación176.

Ayudados por este viento de cola, el debate de la misma cuestión fue menos intrincado en el Protocolo de la Convención sobre los Derechos del Niño. El Presidente-Relator del Grupo de Trabajo presentó propuestas inicial y revisada que partían del enfoque global mediante la atribución al Comité de competencia para recibir y examinar comunicaciones individuales en relación con la violación de cualquiera de los derechos enunciados en los instrumentos bajo su supervisión (Convención y Protocolos de 2000), si bien dejaba a salvo que los Estados partes pudiera declarar lo contrario (opting out) respecto de los derechos enunciados en cualquiera de los dos anteriores Protocolos177. Se trataba de un cláusula de exclusión cuyo único símil habría sido el art. 5 del Segundo Protocolo Facultativo del PIDCP (1989)178 respecto del/de los procedimiento(s) de comunicaciones previsto(s) en el Primero (1966). Aunque hubo Estados a los que tal posibilidad les pareció «satisfactoria» por «la flexibilidad que suponía [...] para alcanzar la máxima adhesión al texto»179, otros muchos Estados y todos los expertos (UNICEF, miembros del Comité, ONG...) pusieron el grito en el cielo ante la eventualidad de que cualquiera de esos instrumentos «quede excluido del ámbito del procedimiento de comunicaciones»180. El consenso se alcanzó en el Grupo de Trabajo (sobre la base de las enmiendas orales propuestas por el Presidente-Relator) utilizando como moneda de cambio la disposición que prohibía las reservas, que fue suprimida por la que habría permitido «a los Estados partes que no reconocieran la competencia del Comité para examinar las comunicaciones presentadas con arreglo a los dos primeros Protocolos Facultativos»181.

En lo tocante a las reservas, por tanto, los nuevos Protocolos, primero del PIDEC y tercero de la Convención sobre los Derechos del Niño, fían al régimen flexible de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) la prohibición de formular reservas incompatibles con su objeto y fin [art. 19.c)], lo que a la mayoría de delegaciones ya les pareció «suficiente»182.

El Protocolo del PIDESC impone a la admisibilidad de las comunicaciones condiciones en general más restrictivas que las previstas en otros tratados del sistema183. Haciendo abstracción de los requisitos estándar184, la diferencia más determinante la da el margen de discrecionalidad atribuido al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para, salvo que entienda que se trata de «una cuestión grave de importancia general», «negarse a considerar una comunicación que no revele que el autor ha estado en situación de clara desventaja» (art. 4). Expresión de la máxima de minimis non curat praetor, el modelo se tomó del Convenio Europeo de Derechos Humanos [art. 35.3.b), modificado por el Protocolo 14 y más recientemente por el Protocolo 15, aún no en vigor]185 con el propósito de optimizar la calidad y eficacia del procedimiento de denuncias recibidas por miles en sede europea, lo que difícilmente será el caso del Protocolo del Pacto186.

Similar razonamiento (evitar posibles retrasos y filtrar reclamaciones menores) fue el defendido por varios Estados durante la negociación del tercer Protocolo de la Convención sobre los Derechos del Niño con miras a incluir la misma condición de inadmisibilidad para las comunicaciones individuales187. Que no prosperara188 se debió al argüido en réplica por otros Estados y todo el elenco de la Sociedad civil acerca de que era difícil concebir una situación en que se hubieran violado los derechos de un niño que no se encontrara en situación de clara desventaja aun cuando el daño no pudiera cuantificarse189.

Vanos resultaron, en cambio, los esfuerzos de los expertos para evitar la imposición de un término perentorio de un año hasta entonces extraño en tratados de ámbito universal a la presentación de la comunicación tras el agotamiento de los recursos internos190, condición de (in)admisibilidad que exigen tanto el Protocolo del Pacto (art. 3.2) como el de la Convención sobre los Derechos del Niño [art. 7.h)] «salvo en los casos en que el autor pueda demostrar que no fue posible presentarla dentro de ese plazo»191. Para el primero, además, la única excepción a la obligación de interponer y agotar los recursos disponibles en la jurisdicción interna estriba en que su tramitación «se prolongue injustificadamente» (art. 3.1), sin atender como disponen la mayoría de instrumentos de derechos humanos y el mismo reciente Protocolo de la Convención de 1989 [art. 7.e)] «que sea improbable que con ellos se logre una reparación efectiva»192. Es sin embargo este Protocolo (art. 20) el único que hasta ahora limita la competencia ratione temporis del Comité de los Derechos del Niño a las violaciones ocurridas tras su entrada en vigor para el Estado parte, sin hacer explícita la salvedad [que sí contempla el Protocolo del PIDESC, art. 3.2.b)] de que «esos hechos hayan continuado después de esa fecha». Cales y arenas por tanto en uno y otro caso.

El estándar de «razonabilidad» de las medidas adoptadas por el Estado denunciado por la violación de derechos económicos, sociales y culturales se ha impuesto de manera general para guiar el examen de fondo de las comunicaciones193 presentadas por conducto del Protocolo del Pacto (art. 8.4) y del Protocolo de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 10.4) en lo que hace a esta gama de derechos. Para ello los respectivos Comités deberán tener «presente que el Estado parte puede adoptar toda una serie de posibles medidas de política para hacer efectivos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados». El principio de realización progresiva estipulado en el Pacto (art. 2.1) y en la Convención de 1989 (art. 4) abanderó las preocupaciones alimentadas por algunos Estados194 para, de nuevo, ganar la batalla a las delegaciones y expertos que opinaron que tal disposición, sin precedentes en otros tratados que garantizaban derechos económicos, sociales y culturales195, socavaría el carácter integral y hasta el mismo objetivo básico del Pacto y de la Convención196.

Desde el punto de vista procesal, los nuevos Protocolos mantienen la secuencia habitual del procedimiento de comunicaciones individuales, caracterizado por el carácter reservado que guía toda su tramitación197. La reserva no alcanza sin embargo en el Protocolo del Pacto, como sí en el resto de tratados (también en el tercer Protocolo de la Convención de 1989, art. 4.2) a la identidad de las víctimas198.

Aunque dada la naturaleza no jurisdiccional de los Comités de expertos, el Estado parte implicado sólo viene obligado a dar «la debida consideración» a sus observaciones y recomendaciones sobre si ha habido o no violación de los derechos denunciados, fortalecer sus efectos está en el punto de mira de las previsiones que, como las de los Protocolos del Pacto (art. 9) y de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 11), atienden al seguimiento de lo recomendado mediante la obligación del Estado de enviar en el plazo de seis meses «una respuesta por escrito que incluya información sobre las medidas adoptadas o que tenga previsto adoptar a la luz del dictamen [...] del Comité», el cual también podrá si lo considera procedente recabar información adicional vía informes periódicos199.

Con la entrada en vigor el 5 de mayo de 2013 del Protocolo Facultativo del PIDESC los derechos económicos, sociales y culturales han entrado en una nueva dimensión que los sitúa al nivel de los derechos humanos tradicionalmente considerados de primera generación. El elemento determinante lo da haber legitimado a los particulares para denunciar la supuesta violación por un Estado parte de los derechos enunciados en el Pacto. Un verdadero hito en la historia del sistema internacional, que como en su día destacó el Comité200 logrará arrojar más luz sobre la noción de justiciabilidad con miras a la protección integral de esta gama de derechos hasta ahora sólo proporcionada de forma fragmentaria y poco sistemática a través del prisma de los derechos civiles y políticos. La experiencia del procedimiento de comunicaciones individuales en los planos universal y regional y la jurisprudencia internacional derivada del mismo permite, además, comprobar que no sólo ha servido para ofrecer auxilio a las víctimas, sino que asimismo ha desempeñado una importante función catalítica a nivel nacional al servir de guía a la legislación y jurisprudencia estatal en la identificación de las causas de las violaciones y el desarrollo de recursos adecuados para su denuncia201.

La entrada en vigor el 14 de abril de 2014 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones nace con la misma pretensión. Así lo destacó en la inauguración del segundo periodo de sesiones del Grupo de Trabajo la Alta Comisionada, Navi Pillay, afirmando «creer firmemente que [...] el examen de las comunicaciones individuales [...] podían hacer una contribución vital a la comprensión del contenido sustantivo de las normas internacionales y producir cambios reales no solo para las personas directamente afectadas», como sería proporcionar «un importante incentivo para fortalecer los mecanismos nacionales de protección [...] y el acceso de las víctimas a los recursos y la asistencia»202.

Establecer la competencia de los Comités guardianes del PIDESC y de la Convención sobre los Derechos del Niño para recibir y examinar comunicaciones de personas o grupos de personas es, pues, el factor clave de su éxito. También lo es el enfoque global del que parten los nuevos Protocolos respecto de los derechos cuya violación por un Estado parte puede ser objeto de denuncia, bien cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto, y/o cualquiera de los enunciados en la Convención de 1989 y en sus dos anteriores Protocolos (2000). La supresión de la disposición que prohibía formular reservas sirvió no obstante como moneda de cambio, cuyo régimen en los nuevos como en otros instrumentos se fía al establecido con carácter supletorio para las reservas no previstas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), que como es sabido sólo prohíbe las reservas incompatibles con el objeto y el fin del tratado [art. 19.c)].

Desde el punto de vista procesal, las condiciones exigidas para la experimentación y desarrollo de las comunicaciones individuales son en general más estrictas y limitativas en los Protocolos de 2008 y 2011 que las dispuestas para el mismo procedimiento en otros tratados del sistema. La imposición de un plazo perentorio tras el agotamiento de los recursos internos como condición de admisibilidad, así como someter su examen sobre el fondo al test de razonabilidad de las medidas adoptadas por el Estado denunciado por la violación de derechos económicos, sociales y culturales, pueden citarse entre ellas.

Ha de llamarse por otra parte la atención acerca de las cortapisas impuestas a la activación del procedimiento de comunicaciones interestatales, sometida en los Protocolos Facultativos del Pacto y de la Convención sobre los Derechos del Niño a una suerte de segunda llave facultativa que abre la expresa declaración de voluntad de los Estados partes; cláusula opting in que el primero también contempla para la experimentación del procedimiento de investigación confidencial en caso de violaciones graves o sistemáticas de los derechos enunciados en el Pacto.

He aquí la huella del recelo que en ciertos Estados (miembros permanentes del Consejo de Seguridad, entre ellos) suscitó la cuestión de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Porque de eso se trata. En esta nueva etapa iluminada por la vigencia de los nuevos Protocolos la necesidad de fortalecer el marco normativo de esta gama de derechos debe convertirse en el eje de los esfuerzos a fin de que, frente a su violación, puedan ser objeto de apreciación por tribunales y órganos cuasi judiciales. «Para que los derechos cobren sentido, se debe disponer de recursos efectivos para reparar sus violaciones»203, he aquí la consigna.

La entrada en vigor de los Protocolos del PIDESC y de la holística Convención sobre los Derechos del Niño adquiere aún mayor relevancia en un contexto de crisis económica y financiera que está afectando a la aplicación de derechos humanos fundamentales tanto en los países en desarrollo como en los desarrollados, causando, entre otras cosas, drásticos recortes en políticas sociales que amenazan gravemente la salud, la educación, el trabajo, la vivienda, la protección social [...], hasta extremos incompatibles con las obligaciones asumidas convencionalmente. «Los Estados no deben perder de vista», advierte el Comité de los Derechos del Niño, «que habida cuenta de la crisis económica [...], se plantea la necesidad de proteger, mantener e incluso incrementar los esfuerzos y la inversión en materia de políticas sociales»204.

De interés resultan por eso los principales motivos de preocupación que a España le expresó recientemente el Comité de Derechos Económicos y Sociales205 sobre la falta de justiciabilidad de los derechos garantizados en el Pacto, dado que «a excepción del derecho a la educación [...], solamente son considerados por el Estado parte como principios rectores de la política social y económica, de la legislación y de la práctica judicial», lo que como consecuencia conduce a que «las disposiciones del Pacto hayan sido invocadas y aplicadas pocas veces ante los tribunales del Estado parte»206. Asimismo, es general la inquietud del Comité en lo tocante a la reducción «de los niveles de protección efectiva de los derechos garantizados en el Pacto que ha resultado de las medidas de austeridad adoptadas por el Estado parte»207 [...] De ahí que, entre sus recomendaciones, el Comité inste al Gobierno español a que aún en un contexto de crisis económica y financiera tome las medidas «apropiadas para proteger el contenido esencial de los derechos garantizados en el Pacto en cualquier circunstancia»208.

Sirva en este sentido como reflexión final lo declarado por el mismo Comité hace más de veinte años sin haber perdido un ápice de actualidad. Se tiende a asumir, afirmó en 1993 ante los más de ciento setenta Estados reunidos en Viena, «que la existencia de un sistema auténticamente democrático [es] prueba suficiente de un respeto total de los derechos humanos». Sin embargo, la experiencia del Comité indica «que esas condiciones pueden coexistir perfectamente con [...] elevadas tasas de mortalidad infantil, de deserción escolar, de personas sin techo, un número considerable de casos de hambre o desnutrición, indicadores, por lo menos prima facie, de violaciones de derechos económicos, sociales y culturales y, por consiguiente, de los derechos humanos propiamente dichos [...] La democracia, la estabilidad y la paz no pueden sobrevivir mucho tiempo en condiciones de miseria crónica, desposeimiento y abandono», dado que «generarán renovados movimientos en gran escala de personas, creándose corrientes [...] de los llamados refugiados económicos, con todas las tragedias y los problemas que eso trae consigo»209.

En el curso de apenas un año hemos asistido a la entrada en vigor de forma general y para España del Protocolo Facultativo del PIDESC (de 5 de mayo de 2013) y del tercer Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones (de 14 de abril de 2014). Su gran mérito estriba en derribar la concepción de los derechos económicos, sociales y culturales como derechos humanos de segunda generación mediante el reconocimiento del derecho de los individuos a denunciar su violación. La presentación de comunicaciones por personas o grupos de personas constituye por eso su leitmotiv y es el factor clave de los nuevos Protocolos a fin de garantizar el cumplimiento del Pacto y de la Convención de 1989 y de sus dos Protocolos Facultativos de 2000. Las comunicaciones entre Estados, aún por experimentar en el ámbito universal, y la investigación en caso de violaciones graves o sistemáticas completan el cuadro de los mecanismos de control establecidos. El Protocolo del Pacto prevé, además, la posibilidad de activar medidas complementarias de asistencia y cooperación internacionales, incluido a tal fin la creación de un Fondo fiduciario.

Palabras clave: Derechos económicos, sociales y culturales, justiciabilidad, procedimiento de presentación de comunicaciones, individuales e interestatales, procedimiento de investigación.

In the course of barely a year both the Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (5 May 2013) and the Third Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on a Communications Procedure (14 April 2014) have entered into force, with Spain among the States Parties. The success of these Protocols lies in the elimination of the previously held perception of economic, social and cultural rights as second-generation human rights and the recognition of the right of individuals to report any violation of these rights. The right of individuals or groups of people to submit communications has come to symbolize the key feature of the new Protocols, the object of which is to ensure compliance with the Covenant and Convention of 1989 and with its two Optional Protocols of 2000. Inter-State communications, something yet to be achieved at a global level, and the investigation of grave or systematic violations complete the framework of control mechanisms established. The Protocol to the Covenant also provides for the adoption of complementary measures of international assistance and cooperation, including the creation of a trust fund.

Keywords: Economic, Social and Cultural Rights, justiciability, communications procedures, individuals and inter-State, investigative procedures.

Au cours d'une seule année nous avons vu l'entrée en vigueur générale et pour l'Espagne du Protocole facultatif du PIDESC (le 5 mai 2013) et du Troisième Protocole facultatif de la Convention sur les droits des enfants concernant une procédure de communications (le 14 avril 2014). Leur grand mérite a été d'avoir battu en brèche la conception des droits économiques, sociaux et culturels comme étant des droits de l'homme de deuxième génération en introduisant le droit des individus à dénoncer leur (présumée) violation. C'est justement la faculté de formuler des communications octroyée aux personnes et aux groupes de personnes qui constitue le facteur-clé, et non seulement le leitmotiv, des nouveaux protocoles dont l'objet est de garantir le respect du Pacte, d'une part, et de la Convention de 1989 ainsi que de ses deux protocoles facultatifs de 2000, d'autre part. Les communications entre les États, pas encore expérimentées au plan universel, aussi bien que l'examen des violations graves ou systématiques complètent le cadre des mécanismes de contrôle établis. Le Protocole du PIDESC prévoit en outre la possibilité d'activer des mesures complémentaires d'assistance et de coopération internationales, y compris la création d'un fonds fiduciaire.

Mots-clés: Droits économiques, sociaux et culturels, caractère justiciable, procédure de présentation de communications individuelles et interétatiques, procédures d'investigation.