CONSENSO E INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA
DE LOS TRATADOS REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS

La celebración del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (Convenio de Roma)1 y de la Convención Americana de Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1969 (Pacto de San José)2 constituyen dos hitos en el proceso de codificación de las normas relativas a la protección internacional de los derechos humanos en los ámbitos europeo y americano3. En ambos tratados, amén de concretarse y definirse sendos catálogos de derechos y libertades fundamentales, se establecen dos órganos judiciales de carácter regional encargados de interpretar su articulado y dirimir sobre la observancia que los Estados partes hacen de las obligaciones allí convenidas: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH o Tribunal de Estrasburgo) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH o Corte Interamericana). Unos tribunales que, si bien presentan importantes diferencias en su naturaleza, organización y funcionamiento4, con carácter general vienen desarrollando una fecunda actividad de protección de los derechos humanos en la estructura institucional del sistema internacional5.

El presente trabajo de investigación analiza la forma en que estos tribunales han utilizado la noción de consenso para interpretar evolutivamente aquellos tratados regionales de derechos humanos. Se trata, en suma, tanto de examinar cómo se ha instalado la concepción consensualista, bien arraigada en el Derecho internacional (DI) público, en los subsistemas regionales de derechos humanos, como de indagar sobre su eventual desarrollo progresivo en este sector normativo del ordenamiento internacional6. Somos conscientes de que la noción de consenso también puede ser estudiada desde una perspectiva complementaria, a través de la noción del margen de apreciación nacional, si bien dada su entidad y autonomía, le hemos dedicado a esta última otro trabajo de investigación7.

En cuanto a la estructura, en la sección segunda se expone el marco general de la concepción consensualista en el DI público y se constata muy brevemente, por razones de espacio, su plasmación en la jurisprudencia internacional. En la sección tercera se estudia la incorporación y adaptación de esta concepción consensualista en el DI de los derechos humanos a través del estudio de la jurisprudencia del TEDH y la CIDH que ha interpretado evolutivamente los tratados regionales de derechos humanos. Para finalizar, en la cuarta sección se realizan una serie de consideraciones finales que valoran la aplicación de la noción de consenso en los subsistemas regionales de derechos humanos.

Desde una perspectiva teórica importa indagar sobre el concepto de consenso, estudiando tanto su doble dimensión en el ordenamiento internacional como su aplicación por la jurisprudencia de ámbito universal emanada de la Corte Internacional de Justicia (CIJ o Corte) y también en algunas decisiones de ámbito regional dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE o Tribunal de Luxemburgo). El último apartado de esta sección examina la utilización de la interpretación evolutiva en la práctica internacional.

Cabe distinguir entre una dimensión formal y material del consenso en el DI público. Desde una vertiente formal8, el consenso constituye un mecanismo para la toma de decisiones9 que se caracteriza por la adopción de éstas cuando no se presentan objeciones por los Estados que participan en el procedimiento decisorio y que, por tanto, no requiere de una votación formal para adoptarlas10. El presente trabajo no se ocupa de esta concepción formal del consenso, sino que se centra exclusivamente en su vertiente material11.

Desde una óptica material el consenso representa un acuerdo general de los sujetos que operan en el sistema internacional que, en tanto que resulta indicativo y representativo de los intereses y convicciones generalmente aceptados por éstos, permite identificar el contenido y la obligatoriedad de las normas internacionales aplicables en sus relaciones. Como consecuencia del carácter todavía descentralizado y eminentemente voluntarista del DI público, las normas internacionales serían el producto de este acuerdo alcanzado por el conjunto de Estados interesados que intervienen en su proceso de formación y modificación (consensus generalis), bien mediante la repetición constante y uniforme de una práctica convertida en costumbre internacional12, bien mediante su plasmación por escrito en un tratado internacional.

La noción de consenso, entendida como un consensus generalis que en absoluto implica la unanimidad de todos los sujetos internacionales13, da cabida y sentido a la regla de la objeción persistente en el DI consuetudinario14, según la cual un Estado que se opone expresa y manifiestamente a la formación de una norma consuetudinaria no queda vinculado por ella; si bien no es menos cierto que esta oposición a la norma presenta un carácter estratégico y temporal15. Por su parte en el ámbito convencional esta noción permite conciliar los principios de buena fe y de relatividad de los tratados, mediante la aceptación de aquellas reservas a un tratado internacional que no resulten incompatibles con su objeto y fin16, así como admitir excepciones al principio de irretroactividad de los tratados internacionales consagrado por el art. 28 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptado en Viena el 23 de mayo de 1969 (Convenio de Viena)17, o concebir el funcionamiento de las disposiciones sobre enmienda y modificación de los tratados establecidas en los arts. 39 y 40 del citado texto.

Asimismo, la dimensión material del consenso puede servir desde un plano esencialmente dogmático18 para explicar la validez del ordenamiento jurídico internacional y fundamentar la obligatoriedad de las distintas normas internacionales19 (consuetudinarias y convencionales). En definitiva, estas normas no son sino el resultado y la expresión de un acuerdo alcanzado por los sujetos de DI público y puede entenderse que es precisamente este acuerdo social (consensus gentium) el que hace probable su efectividad y eficacia entre los Estados y Organizaciones internacionales que las aplican y reconocen como obligatorias en sus relaciones jurídicas20.

Desde una perspectiva material, por tanto, el consenso resulta un concepto polivalente que, en su doble dimensión como consensus generalis y consensus gentium, permite explicar los procesos de formación de las normas internacionales consuetudinarias y convencionales, así como ofrecer una justificación teórica plausible para su carácter obligatorio.

En este apartado se estudian los precedentes en la jurisprudencia de la CIJ y del TJUE que aplican una concepción material del consenso en el proceso de identificación de las normas de DI aplicables a una controversia.

La utilización de la concepción material del consenso para determinar el derecho aplicable a una controversia21 se ha manifestado y consolidado en sucesivas decisiones de la CIJ a partir del Caso de la plataforma continental del Mar del Norte 22. Quien fuera Presidente de la Corte en el periodo 1976-1979, Eduardo Jiménez de Aréchaga, así lo puso de relieve en un trabajo de investigación23 donde examinaba su utilización por parte de la CIJ en el proceso de identificación de las normas consuetudinarias sobre la delimitación de los espacios marinos24 o del principio de libre determinación de los pueblos25.

Conforme a esta concepción, para que una costumbre internacional resulte de aplicación a una controversia no es necesario demostrar que un Estado la ha aceptado expresamente26, sino que esta aceptación vinculada con la opinio iuris o elemento espiritual27 se presume si se constata un consenso sobre su carácter obligatorio entre los sujetos internacionales (consensus generalis). Esta aproximación consensualista a la costumbre internacional es compatible con la doctrina de la objeción persistente en el DI contemporáneo y permite superar las exigencias impuestas por las teorías voluntaristas más extremas28, en tanto que no demanda una prueba expresa del consentimiento del Estado respecto a la aceptación de las normas consuetudinarias29.

La Corte viene empleando esta concepción de una manera reiterada durante los últimos años al ejercer su competencia contenciosa30 y consultiva31. Si se examina su jurisprudencia en materias relacionadas con la temática del trabajo32, se constata esta aproximación al afirmar la existencia de ciertas obligaciones a cargo de un Estado con relación a «la communauté internationale dans son ensemble» 33. También en el contexto del DI de los derechos humanos, se ha invocado para reconocer que la prohibición de la tortura constituye una norma consuetudinaria de naturaleza imperativa34.

A propósito de la aplicación de las normas de DI humanitario, la concepción consensualista ha quedado patente en un par de precedentes. Tras analizar y valorar la práctica internacional35, en el año 1996 la Corte concluyó que no disponía de los elementos suficientes para afirmar que, en condiciones de extremo peligro para la supervivencia del Estado, el uso de las armas nucleares fuera contrario a los principios y normas que rigen el DI de los conflictos armados36. Con ocasión de su opinión consultiva sobre la construcción de un muro en los territorios ocupados, la CIJ examinó la práctica relacional e institucional para constatar la existencia autónoma como parte del DI consuetudinario de las obligaciones establecidas por el Convenio para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales, hecho en La Haya el 18 de octubre de 1907 (Convenio de La Haya)37, del que Israel no era parte38.

El Tribunal de Luxemburgo también ha utilizado una aproximación consensualista para invocar como parámetros de validez del Derecho de la Unión Europea (UE) ciertas normas consuetudinarias relacionadas con el régimen jurídico aplicable a los tratados internacionales39 y a los espacios marinos40. En ambos casos el TJUE seleccionó e identificó el DI consuetudinario aplicable por referencia, esto es, examinando la práctica relacional e institucional más relevante, pero sin realizar un análisis pormenorizado de la concurrencia de los elementos (material y espiritual) que integran la norma consuetudinaria. El TJUE, tras considerar los argumentos presentados por los intervinientes, entendió que ambos elementos estaban suficientemente desarrollados en la práctica internacional y, por consiguiente, no resultaba necesario su examen autónomo e independiente.

En resumen, esta institución también ha adoptado una posición consensualista respecto a la aceptación de la costumbre internacional en el ordenamiento de la UE, desmarcándose de un positivismo extremo y aceptando la doctrina de la objeción persistente en el ámbito regional europeo. Así debe entenderse la posición del TJUE respecto al principio según el cual las aeronaves que sobrevuelen la alta mar están sujetas a la exclusiva competencia de su Estado de matriculación o registro, salvo lo expresamente previsto por los tratados internacionales; un principio no reconocido como norma consuetudinaria tras ser rechazada su existencia por dos Estados miembros en el Caso de la inclusión de las actividades aéreas en el comercio de derechos de emisión 41.

Acto seguido, debe abordarse una última cuestión de carácter preliminar, consistente en la utilización de la interpretación evolutiva en la jurisprudencia internacional y, más en particular, con ocasión de la interpretación de los tratados regionales de derechos humanos.

La interpretación de los tratados internacionales se desarrolla a través de los métodos tradicionalmente reconocidos por la práctica internacional clásica, como el textual, el contextual o el teleológico, que fueron codificados y declarados en los arts. 31 a 33 del Convenio de Viena. No figura enunciado expresamente en estos preceptos, en cambio, un método evolutivo, es decir, que establezca criterios específicos para adaptar la interpretación de los tratados internacionales en el tiempo.

Ni la Comisión de Derecho Internacional (CDI) ni la Conferencia de Viena se mostraron entusiastas por incorporar este método al texto definitivo del Convenio de Viena42. Este expediente se aborda de cierta manera en el art. 31.3 del Convenio de Viena que establece la posibilidad de interpretar un tratado internacional al calor de los acuerdos posteriores que hubieran alcanzado los sujetos partes sobre su interpretación o aplicación, en virtud de la práctica posterior seguida por éstos o por remisión a otras normas de Derecho internacional aplicables entre las partes43. Asimismo, no puede obviarse que la interpretación evolutiva se encuentra íntimamente ligada al método de interpretación teleológico44.

Pese al protagonismo concedido durante el periodo codificador posterior a la Segunda Guerra Mundial al principio de contemporaneidad, varios precedentes confirman la incipiente utilización de la interpretación evolutiva en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia45. La interpretación evolutiva también se ha invocado en el arbitraje interestatal, en el Caso sobre la Laguna del Desierto, donde el órgano arbitral recurrió a los avances experimentados en el conocimiento científico de la geografía para delimitar con más precisión la posición jurídica de las partes en el procedimiento46. Otros tribunales internacionales de carácter sectorial, como el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (TIDM)47 o el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (TPIY)48, vienen asimismo aplicando esta interpretación evolutiva.

Así las cosas, puede afirmarse que no es infrecuente el recurso a la interpretación evolutiva para interpretar las normas internacionales de carácter convencional, especialmente aquellas normas como los tratados constitutivos de las organizaciones internacionales o los tratados de carácter normativo como el Convenio de Roma o el Pacto de San José que, por su propia naturaleza49, requieren ser interpretadas de tal forma que los compromisos allí establecidos puedan adaptarse en todo momento a la realidad del grupo social donde se aplican50.

Los tratados regionales de derechos humanos examinados en este trabajo presentan un carácter absoluto51. Como recordara el propio TEDH en uno de sus primeros precedentes, Irlanda c. Reino Unido 52, son acuerdos que establecen obligaciones que los Estados partes no pueden derogar o exceptuar de manera discrecional, sino únicamente en los casos expresamente previstos53. Aunque se trata de instrumentos internacionales sometidos al DI general54, su especial naturaleza jurídica nos invita a reflexionar si al interpretarlos resulta necesario utilizar los criterios establecidos por el Convenio de Viena de alguna manera particular55.

El examen de la práctica pone de relieve cómo el TEDH ha admitido desde un principio su preferencia por la aplicación de criterios hermenéuticos que no restrinjan las obligaciones que corresponden a los Estados56 y garanticen la consecución del objeto y fin del tratado en beneficio de los particulares57. La CIDH también ha avalado el recurso a este método de interpretación de carácter teleológico tanto en la vía contenciosa58 como en la consultiva59. Para optimizar la invocación de este criterio finalista previsto por el art. 31.1 del Convenio de Viena60, ambos tribunales desarrollan paralelamente una interpretación evolutiva de las disposiciones previstas por el Convenio de Roma y el Pacto de San José, que genera no sólo una actualización progresiva de estos tratados en consonancia con los desarrollos normativos más recientes experimentados a nivel internacional e interno, sino que también supone un mecanismo corrector de las eventuales contradicciones o solapamientos que puedan surgir entre los distintos instrumentos dedicados a la protección de los derechos humanos en el DI de ámbito regional61. La interpretación evolutiva, por tanto, complementa y da sentido a la interpretación teleológica de los tratados internacionales celebrados en la estructura institucional o de cooperación.

En efecto, tanto el TEDH como la CIDH han reconocido que el Convenio de Roma y el Pacto de San José, respectivamente, deben ser interpretados de manera evolutiva, ser sensibles a los cambios que tienen lugar en los sistemas legislativos de sus Estados partes y, en general, atender a los desarrollos sociales experimentados por el DI de los derechos humanos, pues ambos tratados constituyen instrumentos vivos o «living instrument(s) which [...] must be interpreted in the light of present-day conditions» 62. El límite a esta práctica hermenéutica evolutiva reside, como indicó el Tribunal de Estrasburgo en Johnston y otros c. Irlanda, en la imposibilidad de modificar el tenor del tratado internacional introduciendo o incorporando un derecho no previsto inicialmente por los Estados partes63. Además, como resultado de la misma cabría introducir ciertos límites al ejercicio de algunos derechos otorgados a los particulares64.

A continuación se estudia cómo, mediante el recurso a una concepción consensualista, el TEDH y la CIDH se aseguran que los tratados regionales de derechos humanos se interpretan de conformidad con la práctica y las convicciones generalmente reconocidas por sus Estados partes. Al emplear la noción de consenso, no obstante, afloran en la jurisprudencia de aquellos tribunales tres importantes tensiones: la tensión entre soberanía y cooperación, la tensión entre universalismo y regionalismo y, por último, la tensión entre jurisdicción internacional y constitucional.

La interpretación evolutiva de los tratados regionales de derechos humanos puede subsumirse en el contexto de la dialéctica entre soberanía y cooperación que está asentada en el ordenamiento jurídico internacional con carácter transversal. Por esta razón, en su condición de tribunales internacionales, el TEDH y la CIDH operan con cautela cuando ponderan realizar una interpretación evolutiva de aquellos tratados.

Merecen atención un par de precedentes que evidencian hasta qué punto se manifiesta esta prudencia de los tribunales regionales de derechos humanos frente al principio de igualdad soberana. En Soering c. Reino Unido la argumentación seguida por el TEDH para declarar la violación del art. 3 del Convenio de Roma por parte del Reino Unido, en el caso de que aceptara la extradición a los Estados Unidos de América de un individuo condenado a la pena capital, estuvo en parte fundamentada en la existencia de un consenso o acuerdo general que no unánime entre los Estados miembros del Consejo de Europa sobre la necesidad de abolir la pena de muerte y, en todo caso, de no aplicarla a los menores de edad ni a quienes sufrieran una incapacidad síquica en el momento de la comisión del delito. Esta línea argumental debía salvar un inconveniente jurídico de cierta envergadura política, ya que el Reino Unido no había ratificado el Protocolo núm. 6 al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, relativo a la abolición de la pena de muerte, hecho en Estrasburgo el 28 de abril de 198366. Es por esto que el TEDH admitió que la interpretación evolutiva no podía ser utilizada de manera discrecional para corregir la posición mantenida entonces por el Reino Unido respecto a la pena de muerte, pese a la existencia de una práctica general en la mayoría de los Estados miembros del Consejo de Europa67.

En el ámbito interamericano se observa igualmente una aproximación deferente con la soberanía estatal, por ejemplo, en la opinión consultiva sobre la Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, donde la Corte Interamericana decidió ejercer su competencia consultiva para interpretar la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, adoptada en Bogotá en el año 1948 (Declaración de Bogotá), en virtud del art. 64 del Pacto de San José, que le confiere expresamente competencia consultiva sobre «otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos». Para justificar esta conclusión no le bastó a la CIDH con invocar el art. 29.c) del Pacto de San José, que establece la necesidad de interpretar éste de tal forma que no se limiten o excluyan los derechos previstos por la Declaración de Bogotá, sino que además examinó la naturaleza jurídica que los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA) le habían reconocido a las disposiciones establecidas en aquella Declaración68. La CIDH pudo finalmente confirmar el carácter vinculante de las obligaciones establecidas en la Declaración de Bogotá tras identificar cierto consenso general de los Estados, expresado tanto a través de las resoluciones de la Asamblea General de la OEA como en el preámbulo de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, adoptada en Cartagena de Indias el 12 de septiembre de 198569.

La interpretación evolutiva de los tratados regionales de derechos humanos, por consiguiente, queda en buena parte supeditada a la existencia de un consenso previo entre los Estados que avale y sustente su utilización en sede judicial. Como resultado del protagonismo que asume el principio de igualdad soberana, la ausencia de un acuerdo general permite reacciones más deferentes con las medidas nacionales que se someten a examen ante estos órganos judiciales, articuladas a través del margen de apreciación nacional. Aunque el presente trabajo no pretende adentrarse en el examen de esta noción70, es importante considerar que, de manera opuesta a la interpretación evolutiva, el margen de apreciación nacional se construye y justifica, entre otros factores, a partir de la inexistencia de un acuerdo general (consensus generalis)71.

Así las cosas, con carácter general72, puede concluirse que la constatación de un consenso facilita adoptar una interpretación evolutiva de los tratados regionales de derechos humanos y, en su caso, declarar la responsabilidad internacional del Estado cuyo comportamiento se hubiera apartado de aquel acuerdo. De la misma forma, pero a la inversa, la falta de consenso permite invocar el margen de apreciación nacional y considerar, en su caso, que las medidas impuestas por el Estado no transgreden los derechos y libertades fundamentales reconocidos convencionalmente. Ambas afirmaciones, sin embargo, no ofrecen respuesta a algunas situaciones ubicadas en una zona gris, como los supuestos donde el consenso puede identificarse por referencia a otros instrumentos internacionales y también cuando el Estado no participa en el consenso o incluso lo objeta. El estudio de estos precedentes en las siguientes líneas nos permite ilustrar las especificidades que presenta la aproximación consensualista en los subsistemas regionales de derechos humanos.

En la práctica de los tribunales regionales de derechos humanos, en ocasiones, se ha declarado el incumplimiento por parte de un Estado de sus obligaciones regionales en materia de derechos humanos, aun tras constatar su oposición al acuerdo general alcanzado por el resto de sujetos otorgando un determinado derecho a los particulares. Se trata de una situación especial porque, en definitiva, implica erosionar sensiblemente el principio de igualdad soberana a favor del principio de cooperación.

Son muy ilustrativas las reclamaciones planteadas contra el Reino Unido por transexuales solicitando el reconocimiento de determinados derechos al calor de los arts. 8 y 12 del Convenio de Roma73. Aunque admitiendo la cada vez mayor aceptación social de la transexualidad74, el TEDH había mantenido una posición deferente con el principio de soberanía en varias decisiones que, invocando el margen de apreciación nacional, no consideraban que las medidas nacionales establecidas por el Reino Unido para regular este fenómeno resultaran contrarias al Convenio de Roma75. En Goodwin c. Reino Unido, sin embargo, el Tribunal de Estrasburgo modificó su línea jurisprudencial. En esta sentencia, aun reconociendo expresamente la ausencia de un «common European approach» entre los Estados miembros del Consejo de Europa, la Gran Sala rechazó invocar el margen de apreciación nacional y declaró la responsabilidad internacional del Reino Unido76. Esta decisión produjo un impacto notable en el tratamiento jurídico dispensado a los transexuales en dicho Estado, pues les confirió el derecho tanto a modificar su inscripción registral de nacimiento como a contraer matrimonio77. Cabe referirse más en detalle a los argumentos empleados por el TEDH para aceptar ambos derechos porque, si bien en la sentencia se reconoció la ausencia de un «common approach», de alguna forma se inspiran en la noción de consenso estudiada en el presente trabajo.

Por lo que se refiere al derecho a modificar el género en la inscripción registral de nacimiento, el TEDH encontró en el proceso de integración europea un resorte adecuado para sostener la violación del art. 8 del Convenio de Roma en conjunción con el principio de no discriminación consagrado en el art. 14 del citado tratado78. La posición mantenida por el Reino Unido ya no sólo era controvertida desde la perspectiva del subsistema regional europeo de derechos humanos, sino que interfería además con el cumplimiento de un principio estructural de la UE, la no discriminación. En efecto, la normativa que impedía los cambios en el registro de nacimiento generaba sobre los particulares, entre otros perjuicios, la imposibilidad de beneficiarse del régimen de seguridad social y pensiones establecido para las mujeres en el Reino Unido79, dando lugar a una situación discriminatoria también desde la óptica del Derecho de la UE80.

En cuanto al derecho a contraer matrimonio, el TEDH afirmó que el art. 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada solemnemente en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2007 (Carta de Estrasburgo)81 introducía expresamente una evolución en el concepto de matrimonio. En lugar de la tradicional referencia al hombre y la mujer establecida por el Convenio de Roma, la Carta de Estrasburgo prevé en su art. 9 un enunciado más genérico y aséptico que garantiza «el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio». Estos argumentos permitieron al TEDH concluir que, si bien los Estados mantenían su competencia para regular cuestiones relacionadas con el estatuto de los transexuales y las condiciones para celebrar o declarar nulo el matrimonio, no existía justificación alguna desde la perspectiva del art. 12 del Convenio de Roma para limitar con carácter general el derecho de este colectivo a contraer matrimonio82.

Las interacciones entre los distintos subsistemas normativos que conviven en Europa resultan fundamentales para comprender la posición mantenida por el TEDH en Goodwin c. Reino Unido. Ante la falta de un «common European approach», el Tribunal de Estrasburgo utilizó como estándar la existencia de una «continuing international trend in favour not only of increased social acceptance of transsexuals but of legal recognition of the new sexual identity of post-operative transsexuals» 83. El proceso de integración europea, amén del tratamiento más favorable dispensado a los transexuales en otros Estados de la Commonwealth 84 y de lo estipulado en la Recomendación 1117 (1989) sobre la condición de los transexuales, adoptada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa el 29 de septiembre de 198985, actuó como el verdadero catalizador de esa «international trend» y allanó el camino para que la Gran Sala modificara su doctrina basándose en la existencia de un consensus generalis en el seno de la UE.

La jurisprudencia plasmada en este caso pone de manifiesto las dificultades argumentativas que se presentan para el TEDH cuando no puede identificar un «common approach» (consensus generalis) entre los Estados miembros del Consejo de Europa que le permita desarrollar y sostener una interpretación evolutiva del Convenio de Roma. En Goodwin c. Reino Unido el TEDH se vio en la necesidad de «importarlo» por referencia desde el proceso de integración europea, el otro gran referente jurídico del subsistema regional europeo. Goodwin c. Reino Unido evidencia cómo el TEDH ha encontrado fórmulas basadas en una concepción consensualista que permiten erosionar el principio de igualdad soberana en la estructura de cooperación intergubernamental. En ausencia de este consenso se hace más difícil para aquel órgano declarar la responsabilidad internacional del Estado. Este último es el caso, por ejemplo, de T. c. Reino Unido y V. c. Reino Unido, donde prevalecieron las medidas adoptadas por el Reino Unido para enjuiciar a dos menores de edad, tras ponerse de manifiesto la falta de un acuerdo general tanto sobre la edad mínima a partir de la cual se puede exigir responsabilidad penal en Europa, como respecto al tratamiento que las legislaciones procesales penales de los distintos Estados miembros conceden a los menores de edad86. En estos litigios, la falta del citado consenso se tradujo en deferencia para con el Estado miembro, a través de la aplicación de la noción del margen de apreciación nacional.

En otras ocasiones los problemas interpretativos surgen no sólo en ausencia de consenso, sino también cuando algún Estado objeta el acuerdo generalmente aceptado por el resto de miembros del subsistema regional. Artavia Murillo y otros c. Costa Rica, un caso relacionado con la prohibición de la fecundación in vitro establecida por la legislación costarricense, constituye un precedente representativo. Entre las cuestiones controvertidas se planteó la existencia de un acuerdo general entre los Estados partes del Pacto de San José acerca de la necesidad de regular esta técnica de reproducción asistida, que Costa Rica venía objetando singular y tradicionalmente con la finalidad de conceder plena protección al embrión en su ordenamiento jurídico nacional.

A diferencia de Goodwin c. Reino Unido, en este caso existía un acuerdo general únicamente objetado por un Estado miembro del Pacto de San José. Para definir el alcance del derecho a la vida, derecho que Costa Rica interpretaba de manera absoluta, la Corte Interamericana puso de relieve este consenso manifestado a través de una «práctica generalizada» llevada a cabo por la mayoría de Estados que conforman el sistema interamericano y que protegen de manera gradual y no absoluta la vida prenatal, permitiendo el acceso regulado a ciertas técnicas de reproducción asistida87. A la luz de ese acuerdo general (consensus generalis), la CIDH entendió que la legislación controvertida constituía una interferencia arbitraria, excesiva y desproporcionada con el derecho a la vida privada y familiar y, por tanto, daba lugar a una discriminación contraria al art. 1.1 del Pacto de San José88. En su decisión, la CIDH obligó a Costa Rica a introducir cambios legislativos que levanten la prohibición de utilizar la fertilización in vitro y permitan poner en práctica esta técnica de reproducción asistida de manera no discriminatoria. Se confirma así, desde una perspectiva sustantiva, el valor relativo que la objeción de un Estado presenta en los subsistemas regionales de derechos humanos, como también puso de relieve el TEDH en Loizidou c. Turquía, desde una perspectiva formal, al interpretar de manera restrictiva los límites a la facultad para formular reservas al Convenio de Roma que disponen sus Estados partes89.

En definitiva, aun cuando un sujeto de DI se opone al consenso existente, si este consenso puede constatarse o inferirse por referencia a otros medios de prueba de la práctica internacional, los tribunales regionales de derechos humanos pueden interpretar los tratados regionales de derechos humanos de manera evolutiva y declarar responsable internacionalmente al Estado objetor, produciéndose entonces una sensible erosión del principio de igualdad soberana. Se trata, no obstante, de una situación que los tribunales regionales de derechos humanos deben gestionar con cautela y prudencia. En primer lugar, porque ese Estado podría apelar al principio de soberanía durante la fase de ejecución de la sentencia para eludir o sortear el cumplimiento de las obligaciones impuestas. Y, en segundo lugar, porque nada impediría al Estado reconsiderar su participación en el correspondiente tratado de derechos humanos, invocando nuevamente el principio de soberanía. En este sentido, por ejemplo, cabe enmarcar la denuncia realizada por Venezuela al Pacto de San José el 10 de septiembre de 2012.

En el siguiente apartado se estudia con más detalle la identificación del consenso por referencia o remisión a otros instrumentos internacionales, al calor de la tensión entre universalismo y regionalismo.

La identificación de un acuerdo general constituye, como se ha puesto de relieve en el apartado anterior, una operación compleja que exige realizar un análisis de la posición jurídica mantenida por los Estados no sólo en los respectivos subsistemas regionales donde participan, sino con carácter general en el DI de los derechos humanos.

Los Estados partes en el Convenio de Roma y en el Pacto de San José son a su vez parte en múltiples tratados internacionales de ámbito universal destinados a proteger los derechos humanos. Cuando el TEDH y la CIDH interpretan aquellos tratados regionales recurren a estos instrumentos universales para contrastar el alcance otorgado por los Estados partes a las obligaciones allí previstas y, dado que los derechos humanos constituyen un valor general y comúnmente aceptado en la sociedad internacional, identificar un acuerdo general (consensus generalis) que les permita fundamentar una interpretación evolutiva de los tratados regionales de derechos humanos y coherente con los compromisos asumidos por aquellos Estados en el ámbito universal.

De entre los tratados internacionales celebrados en el marco de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), utilizados por el TEDH y la CIDH, destacan fundamentalmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos90, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (Pacto de Nueva York)91; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer92, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 197993; la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes94, hecha en Nueva York el 10 de diciembre de 198495; la Convención sobre los Derechos del Niño96, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (Convención de Nueva York)97; la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad98, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 200699; o la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas100, hecha en Nueva York el 20 de diciembre de 2006101.

Asimismo, otros tratados internacionales de carácter universal han sido utilizados para perfilar el contenido de los derechos y libertades fundamentales como, por ejemplo, los que codifican el DI humanitario102; el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional103, hecho en Roma el 17 de julio de 1998 (Estatuto de Roma)104; el Convenio número 87 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación105, adoptado el 9 de julio de 1948 (Convenio número 87)106; o el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores107, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980108.

Al constituir tratados internacionales de carácter universal, abiertos a la participación de todos los Estados miembros de la sociedad internacional, los tribunales regionales de derechos humanos se han servido de ellos para desarrollar y acotar por referencia el contenido de los derechos y libertades, buscando en aquellos tratados las manifestaciones de un consensus generalis que les permitan justificar la utilización de una interpretación evolutiva.

Sirva como precedente Scoppola c. Italia (núm. 2) 109, donde se aprecia un notable desarrollo del principio de legalidad en materia penal (art. 7 del Convenio de Roma) a través de esta técnica de la remisión. La Gran Sala entendió que, al aplicar una ley penal vigente pero más gravosa sobre un reo, Italia había contravenido aquel principio110. Para llegar a esta conclusión el Tribunal de Estrasburgo consideró que la aplicación de la ley penal más favorable se había ido consolidando gradualmente como un principio a nivel internacional y europeo, hasta el punto de que varios instrumentos convencionales, entre ellos el Estatuto de Roma, lo habían consagrado expresamente en su articulado111. El desarrollo jurisprudencial introducido por esta sentencia se basó en una interpretación evolutiva del art. 7 del Convenio de Roma realizada por referencia, esto es, a la luz de toda una serie de instrumentos convencionales de carácter internacional y europeo que evidenciaban un acuerdo general de los Estados entorno al principio de aplicación de la pena más favorable al reo.

El método empleado por el Tribunal de Estrasburgo para justificar la interpretación evolutiva pretende constatar un acuerdo general donde participe el mayor número de Estados miembros del Consejo de Europa, aunque esta operación exija una identificación del mismo por referencia, a partir de algunas disposiciones internacionales convenidas extramuros del subsistema regional. En todo caso, como afirmó el TEDH en Demir y Baykara c. Turquía, la no participación de un Estado miembro del Consejo de Europa en un tratado internacional no constituye un elemento relevante para identificar o descartar la existencia de un acuerdo general sobre el contenido de una determinada obligación reconocida por el Convenio de Roma112. Si el TEDH identificase ese consenso más allá del subsistema regional europeo, por tanto, podría invocarlo e integrarlo. Ahora bien, esta solución debe ser gestionada con prudencia porque plantea problemas no sólo formales, relacionados con la aplicación de los criterios de interpretación de los tratados internacionales comúnmente aceptados en el DI público113, sino también sustantivos, en tanto que implica una erosión del principio de relatividad de los tratados internacionales.

En efecto, desarrollando su jurisprudencia anterior sobre el alcance del derecho a la libertad de reunión pacífica y la libertad de asociación114, el Tribunal de Estrasburgo afirmó que el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos podía integrarse en aquel derecho, reconocido por el art. 11 del Convenio de Roma. A esta conclusión llegó la Gran Sala tras valorar la evolución experimentada en las relaciones laborales115 tanto a nivel internacional en el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) como europeo. Turquía, en cambio, basaba parte de sus argumentos en que al ratificar la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 (Carta Social Europea)116, no había manifestado su consentimiento en quedar obligado por sus arts. 5 (derecho sindical) y 6 (derecho de negociación colectiva), respectivamente.

El TEDH señaló que para negar la existencia de una obligación exigible a los Estados miembros del Consejo de Europa no era suficiente con alegar que un Estado no había ratificado el tratado internacional donde se contemplaba ese mandato. Antes al contrario, consideró que la constatación de un acuerdo general revelador de una evolución en el contenido de las normas aceptadas por la mayoría de Estados podía resultar suficiente para determinar la existencia de dicha obligación117. Al mismo tiempo la Gran Sala puso de relieve que Turquía había ratificado dos tratados internacionales celebrados en el marco de la OIT sobre los derechos sindicales de los trabajadores públicos, a saber el ya citado Convenio núm. 87 de la OIT y el Convenio núm. 98 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, adoptado el 1 de julio de 1949 (Convenio núm. 98)118. Así, aunque Turquía no quedaba vinculada por las obligaciones en materia sindical establecidas en la Carta Social Europea, no podía afirmarse que fuera completamente ajena a ellas en virtud de otros compromisos internacionales y que participara del consensus generalis sobre su existencia y obligatoriedad119, aun cuando éste sólo pudiera determinarse por referencia a otros instrumentos internacionales120.

Además de recurrir a los tratados internacionales de carácter universal, el Tribunal de Estrasburgo y la Corte Interamericana prestan atención a otros instrumentos más específicos creados en el propio subsistema regional donde ambos ejercen sus competencias.

En la jurisprudencia del TEDH se han invocado varios instrumentos convencionales de alcance regional creados en el seno del Consejo de Europa como, por ejemplo, la Convención europea sobre el estatuto jurídico de los menores nacidos fuera del matrimonio121, hecha en Estrasburgo el 15 de octubre de 1975122; o el Convenio-marco para la protección de las minorías nacionales (núm. 157 del Consejo de Europa)123, hecho en Estrasburgo el 1 de febrero de 1995 (Convenio-marco de Estrasburgo)124. Este último tratado viene contribuyendo decisivamente a la consolidación de un derecho regional sobre protección de las minorías nacionales y expresa un consensus generalis aceptado por los Estados miembros del Consejo de Europa125. En virtud del mismo, por ejemplo, el TEDH ha atendido varios casos relacionados con la protección de la minoría romaní frente a las medidas de segregación escolar dictadas por ciertos Estados miembros126, reconociéndole a sus integrantes además determinados derechos y prestaciones de carácter social127. La entrada en vigor del tratado y el número de ratificaciones recibidas, como puso de relieve el TEDH en X y otros c. Austria, representan dos elementos esenciales para concluir si el mismo refleja un «common ground among European States at present» 128.

Para avalar una interpretación evolutiva del Convenio de Roma, por otra parte, el TEDH se ha servido de algunos instrumentos originados en el seno del proceso de integración europea, como la ya citada Carta de Estrasburgo129. La jurisprudencia del TJUE, como se indicó supra al examinar Goodwin c. Reino Unido, constituye otro elemento empleado para definir el contenido de las obligaciones impuestas a los Estados partes del Convenio de Roma. El Tribunal de Estrasburgo, mostrando su deferencia con la soberanía estatal, ha hecho referencia en su argumentación a la jurisprudencia del TJUE en aquellos casos iniciados contra algún Estado miembro de la UE130, evitándola en los litigios que tienen lugar contra Estados que no forman parte de la UE131.

En otras ocasiones el TEDH ha utilizado algunos actos de contenido jurídico (Directivas)132 y político (resoluciones del Parlamento Europeo)133 dictados por las instituciones de la UE. Estos instrumentos elaborados en el seno del proceso de integración europea se utilizan como un argumento de ambiente o atmósfera que, invocados junto a otros instrumentos de ámbito universal, permiten activar una interpretación evolutiva de la obligación discutida en el litigio. No podría concedérseles mayor protagonismo, toda vez que no todos los Estados miembros de la UE forman parte del Consejo de Europa y que algunos de los instrumentos mencionados, como las decisiones del TJUE o las resoluciones del PE, no expresan la posición de los Estados miembros en torno a la presencia de un consensus generalis, sino el parecer de las instituciones de la UE.

Por su parte, la CIDH ha invocado las resoluciones emitidas por la Asamblea General de la OEA como manifestación del acuerdo general alcanzado en el ámbito interamericano por sus Estados miembros. En la opinión consultiva sobre la Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos varios Estados presentaron concepciones contrapuestas respecto a su competencia para interpretar la Declaración de Bogotá134. Entre otros argumentos135, la CIDH afirmó su competencia tras recordar que la Declaración de Bogotá había sido concebida por los Estados miembros de la OEA como una fuente de obligaciones jurídicas internacionales, mediante una resolución de su Asamblea General adoptada por consenso136. En el ámbito contencioso en Claude Reyes y otros c. Chile la CIDH señaló que existía «un consenso general de los Estados que integran la Organización de Estados Americanos» sobre la importancia del acceso a la información pública y la necesidad de su protección; un consenso que había sido «objeto de resoluciones específicas emitidas por la Asamblea General de la OEA»137.

En Atala Riffo y Niñas c. Chile, la CIDH volvió a referirse a las resoluciones de la Asamblea General de la OEA relativas a la protección de las personas contra el trato discriminatorio por razón de la orientación sexual138, con el objeto de construir una argumentación que declarase la violación de varios preceptos del Pacto de San José. Sin perjuicio de que estas resoluciones de la Asamblea General de la OEA, en tanto que actos de una organización internacional adoptados por consenso, puedan expresar un acuerdo general de sus miembros y poner de manifiesto la existencia de un consensus generalis, interesa matizar que en Atala Riffo y Niñas c. Chile la CIDH realizó una lectura extensiva del contenido de aquellas resoluciones para declarar una violación del derecho a la vida familiar. En efecto, en la Asamblea General de la OEA los Estados miembros habían alcanzado un consenso respecto a la necesidad de evitar la discriminación por razón de la orientación sexual, pero no acerca del alcance del concepto de familia. Al reconocer una violación del derecho a la vida familiar por parte de las autoridades judiciales chilenas, después de que éstas hubiesen retirado la custodia sobre sus hijos menores a una lesbiana que convivía con otra mujer139, la CIDH realizó una interpretación evolutiva del derecho a la vida familiar, sobre la base de las resoluciones adoptadas por la Asamblea General de la OEA, en ausencia de un consensus generalis en el subsistema interamericano acerca del concepto de familia140.

Los tribunales regionales de derechos humanos, en definitiva, vienen fundamentando una interpretación evolutiva en la existencia de un acuerdo general entre los Estados que puede adquirirse por remisión a la práctica regional o universal.

En tercer y último lugar, la interpretación evolutiva de los tratados regionales de derechos humanos se desarrolla en el marco de una tensión entre el carácter internacional del TEDH y la CIDH y la dimensión constitucional de los derechos y libertades protegidos por el Convenio de Roma y el Pacto de San José.

Uno de los debates teóricos que más interés ha suscitado en la doctrina iusinternacionalista durante los últimos años consiste en los riesgos que para la unidad del ordenamiento internacional entraña la proliferación de órganos jurisdiccionales internacionales141. En efecto, la incipiente sectorialización y regionalización del sistema internacional ha propiciado que, por ejemplo, cuestiones relacionadas con la expropiación de una empresa multinacional propias del DI económico sean conocidas por el TEDH142, mientras que aspectos vinculados a la protección de los derechos fundamentales del individuo acaben siendo discutidos ante el TIDM143.

En el ámbito regional europeo la Gran Sala del TEDH ha utilizado la noción de consenso no sólo para interpretar el Convenio de Roma de manera evolutiva, sino también para reforzar la naturaleza internacional de esta institución jurisdiccional y evitar la aparición de jurisprudencia contradictoria, toda vez que la eliminación de las barreras procesales para que el individuo pueda demandar a un Estado y el aumento del número de Estados partes del Convenio de Roma han incrementado exponencialmente la labor que desempeña el TEDH a través de las formaciones judiciales más reducidas, como las Salas144. La noción del consenso se ha convertido en un gran aliado para la Gran Sala, en su tarea de mantener la coherencia de los derechos reconocidos por el Convenio de Roma.

A propósito de Kononov c. Letonia, en las siguientes líneas se presenta un precedente ilustrativo del papel que desempeña la noción de consenso en el subsistema regional europeo como instrumento que permite aunar tanto evolución como cohesión. En este caso el demandante había sido procesado y condenado penalmente en Letonia por crímenes de guerra cometidos durante la Segunda Guerra Mundial sobre la base de los principios establecidos por el Convenio de La Haya, el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, de 12 de agosto de 1949 (Convenio de Ginebra)145 y por el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, hecho en Ginebra el 8 de junio de 1977 (Protocolo de Ginebra)146. Al tiempo de cometerse los hechos delictivos (año 1944) no existía en la legislación penal letona una tipificación expresa de estos delitos. Los jueces letones, por tanto, apelaron al ordenamiento internacional general y, en particular, a las normas sobre DI humanitario para motivar jurídicamente su sentencia condenatoria.

Ya en Estrasburgo, la Sala del TEDH refutó rotundamente la conclusión alcanzada por los tribunales letones, en tanto que los dos últimos tratados internacionales citados supra no podían aplicarse retroactivamente a hechos cometidos en el año 1944, ni tampoco sus normas podían integrarse a juicio de la Sala como parte del DI consuetudinario147. Por cuanto respecta al Convenio de La Haya, la Sala no entendió que sus disposiciones fuesen aplicables, tras realizar un examen muy crítico sobre la manera en que el ordenamiento jurídico internacional había sido invocado en sede interna para determinar las cuestiones materiales y subjetivas relacionadas con la responsabilidad penal del individuo. En definitiva, la Sala declaró la violación del art. 7 del Convenio de Roma manteniendo una posición más propia de un tribunal de casación, en respuesta a la argumentación tosca y rudimentaria que habían realizado los tribunales internos.

Pero la Gran Sala adoptó un enfoque distinto, más próximo a su condición de órgano internacional. En su sentencia se despejaron todas las dudas que había sembrado la Sala acerca de las cuestiones relacionadas con la existencia, al tiempo de cometerse los hechos delictivos, de normas internacionales consuetudinarias relativas a la responsabilidad penal del individuo148. En efecto, la Gran Sala afirmó que el Convenio de La Haya contenía normas de carácter consuetudinario que a su vez habían sido integradas en los principios del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg149 y aceptadas en la práctica judicial de varios Estados150. En otras palabras, en el año 1944 el Convenio de La Haya era aceptado en virtud de un consensus generalis como parte del DI consuetudinario de carácter humanitario vigente. Este acuerdo general sobre la naturaleza consuetudinaria de la norma resultó clave para que la Gran Sala afirmara que no cabía una violación del art. 7 del Convenio de Roma, al existir ley penal en el momento de cometerse los hechos por los que el demandante había sido condenado.

En la sentencia de la Sala, además de observarse un insuficiente análisis del DI humanitario como norma de DI aplicable, prevaleció una concepción garantista basada en la afirmación de los derechos conferidos por el Convenio de Roma a los particulares. La Sala se preocupó más por evidenciar los defectos argumentativos de los tribunales letones, que por ponderar si el DI humanitario podía resultar aplicable151. Aunque conviene advertir que Kononov c. Letonia resulta un «caso límite» en cuanto a las garantías que deben presidir el proceso penal, desde la perspectiva que interesa a los efectos de este trabajo pone de manifiesto cómo el Tribunal de Estrasburgo puede asumir una doble faceta no sólo como tribunal de carácter internacional encargado de aplicar el DI, sino como órgano que posee cierta capacidad de diálogo con los Estados miembros del Consejo de Europa para identificar y señalar a través de sus sentencias aquellas prácticas administrativas, legislativas y judiciales que deben ser corregidas y mejoradas. Por otra parte, la utilización de técnicas consensualistas para identificar el derecho aplicable supone, en suma, la prevalencia de la primera dimensión, esto es, de su consideración como tribunal internacional.

Tanto el TEDH como la CIDH son tribunales de naturaleza internacional, no constitucional, sometidos a los procesos que caracterizan a una jurisdicción internacional. Desde esta óptica iusinternacionalista, a través de una interpretación evolutiva de los tratados regionales de derechos humanos basada en la noción de consenso, se pueden explicar las complejas relaciones que aquellos órganos mantienen con los tribunales nacionales. A modo de ejemplo merece la pena examinar dos precedentes dictados por el TEDH (Bayatyan c. Armenia) y la CIDH (Atala Riffo y Niñas c. Chile).

En Bayatyan c. Armenia, la Sala no consideró contrarias al derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión reconocido en el art. 9 del Convenio de Roma las medidas de carácter penal adoptadas por Armenia contra un particular que se había declarado objetor de conciencia al servicio militar por motivos religiosos, al pertenecer a los testigos de Jehová152. Todo ello aun cuando el demandante había alegado la existencia de un consenso en los Estados miembros del Consejo de Europa, al que también se había incorporado el propio Estado demandado precisamente tras la interposición de esta demanda en Estrasburgo, acerca de la despenalización de este tipo de objeción de conciencia. La Sala confirió a la noción de consenso un papel secundario, al menos no lo suficientemente relevante como para imponerse a la línea jurisprudencial que la Comisión Europea de Derechos Humanos (CEDH) y el TEDH habían asentado y desarrollado respecto a la objeción de conciencia, descartando así una interpretación evolutiva y no declarando la responsabilidad por el incumplimiento del art. 9 del Convenio de Roma153.

La Gran Sala, sin embargo, realizó una interpretación teleológica del art. 4.3.b) del Convenio de Roma a la luz de los trabajos preparatorios desarrollados durante su elaboración y valoró que la última decisión donde la CEDH se había pronunciado sobre esta cuestión databa del año 1995. Desde esa fecha, según el TEDH, se podía apreciar una evolución generalizada del tratamiento proporcionado a la objeción de conciencia tanto a nivel internacional como europeo154, que además era plenamente compartida por la mayoría de los Estados miembros del Consejo de Europa en sus ordenamientos internos155. La Gran Sala enmendó la decisión de la Sala y declaró a Armenia responsable por el incumplimiento del citado precepto, al constatar la existencia de una «overwhelming majority» de Estados que habían reconocido el derecho a la objeción de conciencia y recordar que uno de los compromisos asumidos por Armenia al acceder al Consejo de Europa había sido precisamente la introducción de medidas destinadas a reconocer este derecho. En efecto, consciente de la importancia del principio de soberanía, el TEDH volvió a poner de relieve que el Estado demandado no quedaba fuera de la tendencia mayoritariamente aceptada (consensus generalis) por los Estados partes del Convenio de Roma156.

En Bayatyan c. Armenia, el sistema de doble instancia judicial previsto por el Convenio de Roma permitió conservar un justo equilibrio entre el mantenimiento del acervo jurisprudencial previo y la necesidad de interpretar evolutivamente el Convenio de Roma atendiendo a los desarrollos experimentados en la práctica de los Estados partes. Desde esta perspectiva, es comprensible que la Sala mantuviese una aproximación cautelosa sobre el consenso y optara por ceñir su decisión a la tendencia jurisprudencial asentada hasta entonces, dejando a la Gran Sala la responsabilidad de modificar su línea jurisprudencial mediante el recurso a la técnica del consenso. Esta solución aporta más seguridad y certeza en la función judicial de naturaleza internacional desarrollada por el Tribunal de Estrasburgo y, como se advirtió en el apartado anterior, evita la aparición en esta sede de doctrinas jurisprudenciales ambiguas o contradictorias que puedan menoscabar el patrimonio jurídico reconocido a los individuos.

En este sentido, en Atala Riffo y Niñas c. Chile la Corte Interamericana incluyó a la discriminación por razón de la orientación sexual dentro de las categorías protegidas por el art. 1.1 del Pacto de San José, que consagra el principio general de no discriminación. Aunque la CIDH admitió en su sentencia la ausencia de un consenso entre los Estados partes del Pacto de San José acerca del contenido del concepto de familia en el subsistema regional americano157, este órgano acabó interpretando evolutivamente el art. 1.1 del Pacto de San José, en línea con la posición mantenida no sólo por otros mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos158, sino también por la propia Asamblea General de la OEA159, que venía solicitando a sus Estados miembros la adopción de medidas legislativas para evitar la discriminación por razón de la orientación sexual desde el año 2008. Conviene añadir que el TEDH había afirmado que la convivencia de parejas del mismo sexo constituye una manifestación no sólo de la «vida privada», sino también de la «vida familiar» protegidas ambas por el art. 8 del Convenio de Roma160. Al calor de todos estos argumentos, la CIDH concluyó que el comportamiento de las autoridades judiciales chilenas161 constituía una violación, entre otros, del derecho a la vida familiar.

Cabe resaltar la opinión disidente parcial emitida por el Juez Alberto Pérez Pérez a esta parte del operativo, que se fundamenta en la inexistencia al tiempo de dictar la sentencia de un consensus generalis entre los Estados partes del subsistema interamericano162 sobre la inclusión de los homosexuales en el concepto de familia reconocido por el art. 17 del Pacto de San José163. La propia CIDH había admitido veladamente y de manera general la ausencia de este consenso en el párr. 92 de su sentencia, pero finalmente dio preferencia a una interpretación evolutiva del tratado que ampliaba el concepto de «vida familiar». Esta decisión, como sucede con Goodwin c. Reino Unido, implica una sensible erosión del principio de soberanía moderada a través de la remisión a los acuerdos logrados en otros foros de representación institucional por los Estados miembros.

La solución alcanzada en este litigio, analizada a la luz de la noción de consenso, difumina la condición de la Corte Interamericana como tribunal internacional, acercando sus funciones a las de un tribunal constitucional encargado no sólo de sancionar el incumplimiento de un tratado internacional, sino también de desarrollar o impulsar procesos todavía incipientes de evolución en la ideología del grupo social donde se desarrollan sus competencias jurisdiccionales. Lo cierto es que la CIDH podía haber declarado responsable a Chile por el incumplimiento del Pacto de San José reconociendo una violación del derecho a la vida privada y del principio de no discriminación sin necesidad de haber militado por una modificación del concepto de familia, que estaba desprovista del suficiente apoyo en la práctica de los Estados miembros del subsistema interamericano. Porque a diferencia de Goodwin c. Reino Unido, en este caso la CIDH no contaba con un acervo jurídico de naturaleza similar al proporcionado por el proceso de integración europea. Antes al contrario, la clave de bóveda que sustentó la motivación de la Corte Interamericana residía en las resoluciones de la Asamblea General de la OEA, alcanzadas por consenso. Aunque esta dimensión formal del consenso puede expresar la existencia de un consensus generalis acerca del contenido de la norma controvertida, del examen de las distintas normas constitucionales de los Estados partes del Pacto de San José no parece desprenderse una posición común sobre el alcance del concepto de familia.

Así pues, mientras que en Bayatyan c. Armenia se aprecia una adecuada concepción de la naturaleza internacional de los tribunales regionales de derechos humanos, respetuosa con el particularismo y a la vez garante de la unidad del ordenamiento internacional, en Atala Riffo y Niñas c. Chile la técnica del consenso fue aplicada de manera fragmentaria y relegada por una aproximación más cercana a los procesos decisorios que caracterizan generalmente a los tribunales constitucionales.

El análisis de la práctica internacional contemporánea pone de relieve cómo la interpretación evolutiva se ha convertido en un criterio de interpretación utilizado por los tribunales internacionales de carácter tanto general como sectorial. En los subsistemas regionales de derechos humanos europeo y americano este criterio hermenéutico se utiliza para adaptar y actualizar el texto de los tratados a los distintos cambios que experimenta el grupo social. La noción de consenso, entendida desde una óptica material como el acuerdo general de un conjunto significativo de Estados respecto al contenido y la obligatoriedad de una norma internacional, constituye un elemento vertebrador de la interpretación evolutiva desarrollada por los tribunales regionales de derechos humanos (TEDH y CIDH).

Con carácter general, la ausencia de un consenso entre los Estados partes del subsistema regional sobre el alcance o contenido de un determinado derecho representa una importante cortapisa a la utilización de la interpretación evolutiva. La falta de consenso permite a los tribunales regionales invocar como argumento el margen de apreciación nacional y ofrecer una solución deferente con el principio de soberanía estatal que, en la mayoría de ocasiones, da lugar a una sentencia no declarativa de la responsabilidad internacional del Estado. Cuando los tribunales regionales de derechos humanos identifican un consensus generalis, en el que no tiene por qué participar el Estado demandado, la interpretación evolutiva asume un papel preferente y eclipsa a la noción del margen de apreciación nacional. De esta manera, la interpretación evolutiva fundada en ese consenso constituye un excelente mecanismo para actualizar los tratados regionales de derechos humanos a la realidad social contemporánea, respetando su objeto y fin.

A resultas del carácter voluntarista y relativista que en nuestros días sigue impregnando el ordenamiento internacional general, a menudo se observa en la práctica cómo el principio de igualdad soberana de los Estados influye y condiciona la interpretación de las disposiciones y actos jurídicos creados en el seno de la estructura institucional o de cooperación. Sin embargo, algunas decisiones de los tribunales regionales de derechos humanos, acogiendo una aproximación consensualista, han logrado erosionar ligeramente este principio de igualdad soberana, mitigando así los efectos jurídicos del principio de relatividad de los tratados internacionales consagrado en el art. 34 del Convenio de Viena.

Para identificar el consensus generalis, el TEDH y la CIDH recurren no sólo a la posición que mantienen los Estados respecto a los tratados regionales de derechos humanos, sino también a tratados internacionales de vocación universal donde aquellos sujetos participan y otros actos de carácter institucional desarrollados en el seno del respectivo subsistema regional. Esta labor de concreción del acuerdo alcanzado por los Estados sobre el contenido de una o más normas, por tanto, se desarrolla por referencia o reenvío a otros ámbitos o sectores del ordenamiento internacional. De esta manera se potencian las interacciones tanto entre el ordenamiento general y los distintos subsistemas regionales, como entre estos últimos, superándose los riesgos de fragmentación asociados a la sectorialización y regionalización del ordenamiento internacional contemporáneo.

En la jurisprudencia del TEDH se aprecia una incipiente influencia del proceso de integración europea que ha enriquecido la noción de «consenso europeo». La remisión a la Carta de Estrasburgo para perfilar el contenido de algunos derechos y libertades reconocidos por el Convenio de Roma ha permitido extender y ampliar este catálogo mediante la técnica de la interpretación evolutiva. Mientras que en el subsistema interamericano, las resoluciones de la Asamblea General de la OEA adoptadas por consenso han facilitado la interpretación evolutiva de las disposiciones del Pacto de San José, poniendo de relieve la estrecha relación existente entre la dimensión formal y material del consenso en el ordenamiento internacional.

Los tribunales regionales de derechos humanos tienen naturaleza internacional. Considerarlos como una cuarta instancia o asimilarlos a un alto tribunal de garantías constitucionales constituye una aproximación miope. El sistema de doble instancia instaurado en el subsistema regional europeo introduce un elemento de flexibilidad que permite al TEDH funcionar como un tribunal internacional, a través de la Gran Sala, mientras que mediante las Salas puede establecer un diálogo más fluido con los órganos judiciales de los Estados miembros. Asimismo, este sistema de doble instancia del Tribunal de Estrasburgo favorece una adecuada y más completa fundamentación jurídica de los cambios que se produzcan en su jurisprudencia, al recaer esta responsabilidad en la Gran Sala.

La interpretación evolutiva no debe ser utilizada de forma espuria por los tribunales regionales de derechos humanos para realizar desarrollos progresivos en el contenido de los derechos y libertades que no gocen del suficiente consenso entre los Estados. Estos tribunales se deben someter al dictado y a la praxis del consenso cuando aplican aquel criterio de interpretación. Porque es este consenso el que, en definitiva, asegura y garantiza el cumplimiento de las obligaciones internacionales por parte de los Estados miembros.

El trabajo examina el papel de la noción de consenso cuando los tribunales regionales de derechos humanos interpretan evolutivamente el Convenio de Roma y el Pacto de San José. La Corte Internacional de Justicia y otros tribunales internacionales de ámbito regional como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acogen esta noción en su jurisprudencia para identificar las normas aplicables a una controversia. En el ámbito regional europeo y americano, además, esta noción permite explicar no sólo la evolución de los derechos y libertades reconocidos por estos tratados internacionales, sino también la naturaleza y el funcionamiento de aquellos tribunales regionales como tribunales de carácter internacional.

Palabras clave: Consenso, interpretación evolutiva, margen de apreciación, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos.

The paper examines the role played by the concept of consensus when the regional courts of human rights provide an evolutive interpretation of the Rome Convention and the Pact of San José. The International Court of Justice and other international tribunals operating at the regional level, including the Court of Justice of the European Union, have admitted this notion in their decisions when identifying the laws that are applicable to a dispute. Moreover, in the European and American regional frameworks this concept not only explains the evolution of the rights and freedoms recognized by these international treaties, but also the nature and the functioning of these regional courts as international tribunals.

Keywords: Consensus, evolutive interpretation, margin of appreciation, European Court of Human Rights, Inter-American Court of Human Rights.

Ce travail examine le rôle joué par le concept de consensus quand les cours régionales des droits de l'homme interprètent de façon évolutive la Convention de Rome et le Pacte de San José. La Cour internationale de Justice ainsi que d'autres tribunaux internationaux opérant au niveau régional, comme la Cour de Justice de l'Union européenne, ont reconnu cette notion dans leur jurisprudence pour identifier le droit applicable à un différend. En outre, dans les cadres régionaux européen et américain ce concept permet d'expliquer l'évolution des droits et des libertés prévus par les traités internationaux, mais aussi la nature et le fonctionnement des cours mentionnées ci-dessus en tant que tribunaux internationaux.

Mots-clés: Consensus, interprétation évolutive, marge d'appréciation, Cour européenne des Droits de l'Homme, Cour interaméricaine des Droits de l'Homme.