LA LEY DE TRATADOS Y OTROS ACUERDOS INTERNACIONALES: UNA NUEVA REGULACIÓN PARA DISCIPLINAR UNA PRÁCTICA INTERNACIONAL DIFÍCIL DE IGNORAR

El 18 de diciembre de 2014 entró en vigor la Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (en adelante, LTOAI)1. Se alcanzaba, con ello, el objetivo de sustituir el Decreto 801/1972, que hasta ese momento había sido la regulación interna en la materia2. Con independencia de la indudable calidad técnica del Decreto preconstitucional y la utilidad del mismo durante las más de sus cuatro décadas de vigencia, no parece preciso explayarse en exceso en la conveniencia de adoptar una nueva regulación adaptada a las exigencias del contexto actual. Sí conviene, empero, tener en cuenta algunos de los principales rasgos característicos del citado contexto (interno y externo), porque sin duda han incidido de forma directa en la necesidad de adoptar una ley de esta índole y también en su contenido.

a) Desde la perspectiva interna, la adopción de la Constitución de 1978 trajo consigo cambios muy sustanciales. Por lo que respecta al Estado, supuso, obviamente, que las disposiciones del Decreto de 1972 que resultaban incompatibles con aquélla se entendieran derogadas3; y ese vacío fue rellenándose a través de otras leyes que tenían incidencia puntual en materia de tratados4, diversas circulares y órdenes ministeriales5, así como de la labor interpretadora ejercida por el Tribunal Constitucional (TC), el Consejo de Estado y los propios jueces ordinarios. Existían, con todo, aspectos que reclamaban una regulación ad hoc para su adaptación a las previsiones de la Constitución sobre la actividad exterior del Estado en materia de tratados internacionales establecidas en los arts. 56, 63.2 y 93 a 96. Igualmente, el Decreto mostraba lagunas evidentes, por ejemplo, en materias como la aplicación provisional, las enmiendas simplificadas de los tratados que se consienten por el silencio o la no objeción e incluso el control por jueces y tribunales sobre los tratados celebrados por España6. Y, por lo que respecta a las Comunidades Autónomas (CCAA), parecía también bastante razonable adaptar el ejercicio de las competencias de acción exterior de que disponen por mor de sus respectivos Estatutos de Autonomía a la interpretación que el Tribunal Constitucional ha realizado de la competencia exclusiva del Estado derivada de los arts. 97 y 149.1.3 de la Constitución. Por lo demás, desde una perspectiva de pura técnica legislativa, era más que recomendable que el rango de la norma reguladora fuera de ley7.


b) En relación con la dimensión internacional, la sociedad internacional y, con ella, el actual Derecho internacional contemporáneo (o postcontemporáneo, si se prefiere) están experimentando profundas transformaciones que, al margen de afectar al propio fundamento del Derecho internacional8, hacen que el contexto internacional sea también notablemente diferente al que existía cuando se elaboró el Decreto 801/1972. No en vano, en los últimos tiempos han aflorado al menos cuatro fenómenos de nuevo cuño que afectan de manera sustancial al Derecho internacional, a saber, la globalización9, la fragmentación10, el desplazamiento del modelo basado en la institucionalización de la sociedad internacional por otro modelo nuevo sustentado en elementos informales11 y el progresivo abandono de exigencias elementales de legalidad internacional a favor de criterios de mera legitimidad y efectividad12. Así las cosas, el sistema de fuentes del Derecho internacional en general y los tratados internacionales en particular no se escapan a este nuevo escenario13, constatándose relevantes novedades que afectan tanto a los sujetos creadores de las normas, como también al modo de creación y tipología14. Ahora bien, pese a todas las mutaciones que está experimentando el ordenamiento internacional, la voluntad de asumir (y cumplir) compromisos entre los sujetos de Derecho internacional sigue siendo pilar fundamental de la práctica internacional, aunque se haya ampliado el espectro de instrumentos para articular la manifestación de voluntades concordantes de las que puedan deducirse obligaciones o compromisos. Sin duda, el tratado mantiene un protagonismo indudable y el marco jurídico básico en la materia siguen siendo las Convenciones de Viena de Derecho de los Tratados de 1969 y 198615. Pero, en este nuevo contexto internacional, el llamado (con cierta indeterminación) soft law está experimentando desde hace ya algún tiempo un desarrollo muy notable16. Con el elemento añadido de que, en un Estado territorialmente descentralizado como España, también los órganos y organismos de los entes subestatales pueden celebrar este tipo de acuerdos internacionales diferentes a los tratados. Incluso de manera muy prolífica. A mayor abundamiento, sin salirnos de este nuevo contexto internacional, se ha asentado (y multiplicado) el papel de las organizaciones internacionales en materia de tratados, sea indirectamente como foro para la preparación de tratados entre Estados o sea directamente a través de un treaty making power propio17. En este sentido, la Unión Europea puede considerarse su máximo exponente. En suma, mucho ha cambiado el mundo de los acuerdos internacionales desde 1972.


Por tanto, como menciona la propia ley que fundamenta el objeto de este estudio, resultaba del «todo punto necesario reemplazar el Decreto por una nueva regulación que, de forma sistemática y actualizada, regule la actividad del Estado en materia de tratados y otros acuerdos internacionales»18. Así, una vez considerado grosso modo el contexto de la elaboración de la LTOAI, en las siguientes páginas trataremos de ofrecer un primer análisis de los aspectos fundamentales de esta ley, empezando por su largo proceso de elaboración (2). A partir de ahí, una vez descritos su objeto (3) y estructura (4), se aportarán algunas reflexiones a propósito de cada una de las tres categorías de acuerdos previstos en la ley, a saber, los tratados internacionales (5), los acuerdos internacionales administrativos (6) y los acuerdos internacionales no normativos (7). Finalmente, una vez reseñado el papel de las CCAA (8) y la UE (9), aportaremos también unas leves pinceladas sobre el papel que la ley deja a la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC en esta materia (10), antes de concluir con unas sucintas consideraciones finales de carácter valorativo (11).


Con la aprobación de la LTOAI concluyó un largo camino, abierto con la aprobación de la Constitución de 1978, que había tenido como principales hitos los intentos fallidos de 1979, 1985, 1989, 1999 y 201119. En realidad, todos los gobiernos de la democracia tuvieron la intención de aprobar una Ley de Tratados, a la vez que la doctrina más solvente había defendido al unísono la conveniencia de la misma20 y hablaba de «una necesidad largamente sentida»21, así como de la «existencia de razones sobradas para asumir el reto de la elaboración de una Ley de Tratados»22 o de «un objeto de deseo tantas veces aplazado»23.


En esta ocasión, el proceso que ha permitido la elaboración de la LTOAI se abrió en el plano interno con unos trabajos previos en el seno del MAEC, que sirvieron de base para elaborar un primer borrador de Anteproyecto de Ley, que lógicamente fue sometido a consideración (y modificación) del resto de Ministerios24 y recibió el Informe del Consejo de Ministros sobre el Anteproyecto de Ley el 19 de julio de 2013. El Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación remitió ese mismo día el Anteproyecto de Ley al Consejo de Estado25, emitiendo éste su dictamen por unanimidad del Pleno el 3 de octubre de 201326. Sobre esa base, se incorporaron al texto algunas modificaciones en el sentido sugerido por el Consejo de Estado27, de forma que el Consejo de Ministros lo convirtió en Proyecto de Ley en su reunión de 25 de octubre de 2013. Éste entró de inmediato en la Secretaría del Congreso de los Diputados y la Mesa de la Cámara, en su reunión de 29 de octubre, acordó encomendar su aprobación con competencia legislativa plena a la Comisión de Asuntos Exteriores28. Durante la tramitación parlamentaria29, en el Congreso de los Diputados se presentaron dos enmiendas a la totalidad30, que fueron rechazadas por el Pleno del 12 de diciembre de 201331. En dicho Pleno intervino el Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación para justificar la pertinencia política y jurídica del proyecto de ley presentado por el Gobierno32. Además, insertó dicho proyecto dentro de un programa legislativo más general en materia internacional, que incluía también una Ley de la Acción y del Servicio Exterior del Estado, que ya se estaba tramitando en ese momento33, y una futura ley de inmunidades, que en este momento está siendo objeto de estudio en el MAEC34. Tras la defensa por parte del ministro en el Congreso de los Diputados, se inició su trámite de Comisión y el proyecto recibió 166 enmiendas35, de las que, tras la ponencia, se aceptaron (total o parcialmente) 5836, la mayor parte de las cuales tenían carácter técnico-jurídico o de mejora de la redacción37.


Posteriormente, en el trámite parlamentario del Senado38 se presentaron una enmienda de veto, que fue posteriormente retirada39, y 194 enmiendas al texto40, si bien buen número de ellas eran repetidas y con un contenido idéntico41. En esta ocasión, se aceptaron 31 enmiendas42, de carácter eminentemente técnico43. Estas enmiendas del Senado44 se votaron conjuntamente en el Pleno del Congreso de los Diputados de 20 de noviembre de 201445, quedando así finalmente aprobada la ley que fue firmada por el Rey y refrendada por el Presidente del Gobierno el 27 de noviembre de 2014 y publicada en el Boletín Oficial del Estado al día siguiente.


A diferencia de lo que ocurría con el Decreto 801/1972, que trataba únicamente la actividad de la Administración del Estado en materia de tratados internacionales, la LTOAI tiene una aspiración de regulación más general. Desde la perspectiva material, la ley regula, junto a los clásicos tratados internacionales, otras dos categorías de instrumentos perfectamente asentados en la práctica española, como son los acuerdos internacionales administrativos (AIA) y los acuerdos internacionales no normativos (AINN)46. Por otro lado, desde la perspectiva del ámbito de aplicación subjetivo, la ley no sólo regula la actividad de la Administración del Estado en la materia, sino que se ocupa también del papel de las CCAA en los procesos de celebración de los tres tipos de acuerdos internacionales previstos en la ley, ya sea para participar en la celebración de tratados por parte del Estado o para firmar por sí mismas AIA o AINN. Ambas cuestiones han resultado controvertidas. Muy controvertidas, en verdad. Merece, pues, la pena, detenerse en la referida tipología tripartita (3.1), antes de tratar también la inclusión de disposiciones sobre CCAA (3.2).


En efecto, la propia tipología tripartita (tratados, AIA y AINN) prevista en la ley fue objeto de crítica en el plano parlamentario tanto por los grupos que presentaron una enmienda a la totalidad47, como por los que hicieron enmiendas concretas, bien fuera para proponer que la ley se ocupara sólo de los tratados internacionales48 o bien de los tratados internacionales y los acuerdos AIA49. Por otro lado, en el plano académico, esta tipología también ha merecido la crítica de un relevante sector doctrinal50. El propio Consejo de Estado, más audaz que los redactores de la ley, consideró que se trataba de una tipología incompleta por dejar fuera algunos acuerdos con elementos internacionales que se sustraen expresamente al Derecho internacional y se someten al ordenamiento interno51. Se trata, sin duda, de una crítica seria y bien fundada. Precisamente por eso, siguiendo al dictamen del Consejo de Estado, se modificó el borrador de anteproyecto de ley y se incluyó en la definición de AIA recogida en el art. 2.b) un nuevo inciso en el que, en el sentido sugerido por el alto órgano consultivo, se concretaba que «[n]o constituye acuerdo internacional administrativo el celebrado por esos mismos órganos, organismos o entes cuando se rige por un ordenamiento jurídico interno». Tal incorporación podría, qué duda cabe, considerarse innecesaria por poder deducirse indirectamente del espíritu y de la letra de la definición inicialmente propuesta52. Pero, ciertamente, contribuye a clarificar una cuestión delicada, así como a dilucidar la duda expresamente manifestada por el Consejo de Estado. Resulta, además, acorde con la práctica española, dado que efectivamente existen casos en los que tales acuerdos se someten a un ordenamiento jurídico interno y quedan expressis verbis sustraídos del Derecho interna­cional53.


No conviene, empero, ignorar que la rica práctica internacional de los últimos años nos suministra también algún atípico ejemplo de tratados internacionales que contienen cláusulas de sometimiento al ordenamiento interno de un Estado, que levanta dudas razonables acerca de su naturaleza de tratado internacional54. En este mismo orden de cosas, como bien indicaba el Consejo de Estado, existen algunos acuerdos entre sujetos de Derecho internacional y un ente u organismo «que carece de subjetividad internacional», lo que impediría su calificación como tratado si atendemos a las Partes que lo celebran, pero sí contienen derechos u obligaciones jurídicas asumidas al margen de cualquier tratado previo. Son, en todo caso, supuestos realmente excepcionales y revestidos normalmente de peculiaridades muy específicas. Sería, verbigracia, el singular caso de la Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO), con la que en noviembre de 2011 se celebró un acuerdo de sede, que tiene naturaleza de tratado internacional, aunque el Derecho español la califica como una Asociación de Utilidad Pública55. También existen tratados celebrados por ministerios56. Esta panoplia de situaciones pueden tener, a nuestro juicio, encaje en las categorías de la ley y ser considerados verdaderos tratados internacionales en el sentido del art. 2.d) 57. En el citado caso de IOSCO, podría considerarse que existía un estatuto jurídico internacional singular del que se deduce una cierta personalidad jurídica internacional de carácter funcional. Por tanto, dispone de capacidad jurídica para celebrar tratados internacionales (o, al menos, así lo considera España) y la voluntad de las partes es que la naturaleza jurídica del acuerdo que celebran sea la de un tratado internacional, nada impediría que pueda considerarse, a los efectos que nos ocupan, como tal tratado. De hecho, el Consejo de Estado no tuvo en su momento inconveniente alguno en que así fuera58. Y en la práctica pueden concurrir casos muy concretos en los que puedan surgir dudas acerca de la naturaleza exacta de algunos acuerdos o de otros elementos propios de los mismos59. Baste recordar que en la práctica puede darse el supuesto de un acuerdo en el que la voluntad de las partes sea someterse a un concreto Derecho interno, mientras que éste podría excluir en sus normas tal posibilidad. En tal caso, no resulta descabellado plantearse si debería ser el Derecho internacional el que resolviera la cuestión. Tampoco pueden excluirse casos en los que surjan dudas sobre si la remisión al Derecho interno lo es en su integridad o únicamente limitada a las normas de Derecho sustantivo. Por último, resultan imaginables incluso supuestos extremos de tratados que contengan disposiciones específicas de naturaleza contractual sometidas a un Derecho interno, en una suerte de naturaleza mixta. 


Con todo, las principales críticas doctrinales no derivan tanto de las omisiones de la ley como de la inclusión de los AIA y los AINN en su regulación, lo cual merecerá atención expresa más adelante60.


Otra de las principales novedades de la LTOAI respecto a los borradores elaborados en otros momentos históricos es la inclusión de un título propio dedicado a las CCAA. En este sentido, cabe plantearse, de entrada, si realmente resulta pertinente que una ley de estas características se ocupe de la cuestión61. En nuestra opinión, creemos que sí lo es. Resulta más que evidente que las CCAA no pueden celebrar por sí mismas tratados internacionales por constituir, conforme a una jurisprudencia del TC bien conocida y asentada, parte del núcleo duro de la competencia exclusiva del Estado en materia de relaciones internacionales derivada del art. 149.1.3 de la Constitución62. El ius ad tractatum es, por tanto, competencia exclusiva del Estado y abarca la integridad del proceso de celebración (desde el inicio de las negociaciones hasta la prestación del consentimiento en obligarse)63. 


Ahora bien, de ello no se colige en modo alguno que las CCAA no puedan participar en este proceso. En primer lugar, el TC ha puesto de manifiesto que esta competencia del Estado no excluye por completo toda participación de las CCAA en el proceso de elaboración de los tratados y, obviamente menos aún, en su aplicación. Y, en segundo lugar, resulta imprescindible tener presente que los Estatutos de Autonomía de las CCAA han ido incluyendo en su articulado potestades específicas en la materia, que no han sido consideradas por el TC como contrarias a la Constitución64. En coherencia con ello, en términos competenciales, la ley se funda en el art. 149.1.3 de la Constitución (disposición final primera LTOAI) y no entra para nada a regular (ni para ampliar ni para restringir) las competencias que las CCAA han asumido en la materia a través de los Estatutos de Autonomía. Aspira, en los términos fijados por el TC, a establecer únicamente medidas de coordinación de la actividad de las CCAA con potencial efecto exterior para evitar consecuencias irreparables en la adecuada ejecución de la política exterior por parte del Estado65. Por ello, a nuestro juicio, resulta pertinente abordar el papel de las CCAA en la LTOAI.


El título I contiene en su capítulo primero disposiciones de carácter general en las que se precisa el objeto de la ley (art. 1) y se definen una veintena larga de conceptos empleados a lo largo de la misma (art. 2), mientras su capítulo segundo se consagra a precisar las competencias del Consejo de Ministros (art. 3), del MAEC (art. 4), del resto de departamentos ministeriales (art. 5) y de las CCAA (art. 7), así como a la creación de una Comisión interministerial de coordinación en la materia, concebida como órgano colegiado de intercambio de información y coordinación de los departamentos ministeriales (art. 6).


El título II configura el eje central de la ley y, a lo largo de cinco capítulos, se ocupa de la regulación de los tratados internacionales (arts. 8 a 37). El capítulo primero se dedica a la representación internacional de España (arts. 8 a 10), estableciendo la denominación del Estado español como «Reino de España» (art. 8), el nombramiento de representantes de España para la ejecución de cualquier acto internacional relativo a un tratado (art. 9) y los plenos poderes (art. 10). El capítulo segundo establece todo lo relativo al proceso de celebración (arts. 11 a 22), siguiendo un orden sistemático de carácter temporal y diferenciando entre negociación (art. 11), adopción (art. 12), autenticación (art. 13), autorización de firma y actos similares (art. 14), la aplicación provisional (art. 15), la manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado (art. 16), los trámites internos previos a la manifestación del consentimiento (art. 17), la información al Congreso de los Diputados y el Senado (art. 18), la posibilidad de control previo de constitucionalidad (art. 19), el canje o depósito de instrumentos (art. 20), las reservas y declaraciones (art. 21) y la firma del instrumento de manifestación del consentimiento por el rey (art. 22). El capítulo tercero (arts. 23 a 27), por su parte, se dedica a las cuestiones propias de publicación y registro, como son la consabida exigencia de publicación de los tratados (y de la aplicación provisional si existiera) en el Boletín Oficial del Estado como paso previo a su consideración como parte del ordenamiento jurídico interno (art. 23), el contenido de la publicación (art. 24), el cumplimiento de la exigencia de registro en la Secretaría de las Naciones Unidas (art. 25), la custodia y depósito en el MAEC (art. 26) y la previsión de publicaciones periódicas de los tratados por el MAEC (art. 27). A continuación, el capítulo cuarto trata los aspectos propios de la aplicación e interpretación de los tratados (arts. 28 a 35), ocupándose en concreto de las capitales cuestiones de la eficacia (art. 28), la observancia (art. 29), la aplicación directa (art. 30), la prevalencia de los tratados (art. 31) y la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad (art. 32), así como las reglas de las reservas en materia de efectos jurídicos (art. 33), retirada de las mismas (art. 34) y las reglas de interpretación previstas en los arts. 31 a 33 de la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados (art. 35). Por último, el capítulo quinto de este nutrido título II trata las cuestiones propias de la enmienda, la denuncia y la suspensión (arts. 36 y 37).


Los títulos III y IV, por su parte, constituyen una novedad manifiesta respecto al Decreto 801/1972 y se ocupan respectivamente de AIA (arts. 38 a 42) y AINN (arts. 43 a 48). En el primer caso, la ley se ocupa de definir los requisitos para su celebración (art. 38), la exigencia de informe previo por parte de la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC y del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (art. 39), la tramitación interna simplificada respecto a la de los tratados internacionales (art. 40), la exigencia de publicación en el Boletín Oficial del Estado (art. 41) y la previsión de elaboración de recopilaciones periódicas por parte del MAEC (art. 42), Y, en el segundo caso, se fija la naturaleza peculiar de este tipo de acuerdos (art. 43), la competencia para establecerlos (art. 44), la exigencia de informe jurídico previo por parte de los servicios jurídicos del órgano que lo celebre y del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (art. 45), su tramitación interna (art. 46), la exigencia de mención expresa del Estado (art. 47) y la exigencia de registro en el MAEC (art. 48).


En sentido parecido, el título V también constituye una notable novedad respecto al Decreto de 1972 y a los borradores anteriores, ya que regula el papel de las CCAA, diferenciando en dos capítulos entre su participación en la celebración de tratados internacionales (arts. 49 a 51) y la realización por sí mismas de acuerdos internacionales administrativos y acuerdos internacionales no normativos (arts. 52 y 53).


Finalmente, en las disposiciones que cierran la ley se regulan cuestiones de muy dispar naturaleza. Junto a las exigidas disposiciones derogatoria (del Decreto 801/1972 y de cuantas disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la ley), de fijación del título competencial sobre el que se funda la ley (art. 149.1.3 de la Constitución), de desarrollo normativo (por el Gobierno y los titulares de los departamentos ministeriales) y de entrada en vigor (a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado), se recogen algunas otras previsiones de desigual relevancia. En efecto, se prevén, en primer término, cuestiones de cortesía internacional como la comunicación de la presente ley a todos los sujetos de Derecho internacional (disposición adicional primera). En segundo lugar, se regulan algunas cuestiones de importancia en materia de transparencia y acceso, como es la exigencia de que las colecciones de tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere la ley (arts. 27 y 42) sean accesibles a través de la página web del MAEC (disposición adicional 8.ª) o la exigencia de que el MAEC adopte las medidas necesarias para la puesta en marcha del registro de acuerdos internacionales no normativos previsto en el art. 48 de la ley (disposición final 2.ª). En tercer lugar, se recoge una disposición de enorme importancia y repercusión en materia de acción exterior de la UE. A través de ella se garantiza la necesaria flexibilidad en relación con las peculiaridades que en materia de acuerdos internacionales puedan derivarse para España como consecuencia de la obligación de cumplimiento del Derecho de la UE (disposición adicional 2.ª). En cuarto lugar, la ley incluye dos disposiciones adicionales que se hacen eco de las peculiaridades que el régimen foral vasco (disposición adicional 6.ª) y navarro (disposición adicional 7.ª) implican en materia de negociación de tratados internacionales que tengan por ámbito los derechos históricos. Por último, en quinto lugar, la ley recoge también tres previsiones más atípicas de naturaleza presupuestaria y fiscal (disposiciones adicionales 3.ª, 4.ª y 5.ª) que probablemente se expliquen a la luz de la situación de crisis en la que se elabora la ley y que conducen, básicamente, a recordar la vigencia del principio de estabilidad presupuestaria y el régimen de las contribuciones a organismos o programas internacionales mediante instrumentos diferentes a los regulados en esta ley.


La regulación de los tratados internacionales conforma el núcleo central de la ley, tanto cuantitativa (29 de los 53 preceptos de la ley) como cualitativamente (la mejor resuelta). En términos generales, ésta es también la parte de la ley que menos críticas de fondo ha recibido a lo largo de su tramitación parlamentaria. Y ello no es de extrañar porque, en lo sustancial, retoma la asentada práctica española en la materia. Así, de entrada, no parece que la definición de tratado internacional por la que ha optado la LTOAI plantee grandes dificultades [art. 2.a)]67, ya que es fiel al concepto recogido por las dos Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados [art. 2.1.a)]68, que a su vez ha sido perfectamente asumido por el TIJ como reflejo de Derecho internacional consuetudinario69 e incorporado también, con mayor o menor literalidad, por buen número de Estados a sus respectivas regulaciones internas sobre tratados internacionales70 con plena aceptación por parte de la doctrina iusinternacionalista71. No se opta, por tanto, por un concepto «nacional» que, como pueda ocurrir en Francia o Estados Unidos, establezca diferentes denominaciones entre tratados según sean las exigencias internas para su celebración72. Y no se hace porque el art. 94 de la Constitución no establece diferenciación alguna en su definición según se trate de tratados que exijan previa autorización de las Cortes Generales para la prestación del consentimiento (art. 94.1) o baste con la inmediata información del Gobierno al Congreso de los Diputados y el Senado (art. 94.2). Tampoco ha habido práctica alguna en este sentido.


Aunque no resulta posible abordar en este trabajo un estudio detallado de toda la regulación de la ley en la materia, sí parece pertinente recordar que ésta incluye algunas novedades relevantes en relación con el Decreto 801/197273. Por lo que específicamente concierne a este trabajo, nos parece oportuno centrarnos simplemente en los aspectos que consideramos más relevantes, ya sea por su novedad o por la existencia de cierta polémica al respecto. Nos referiremos, así, a la denominación del Estado (5.2), a la aplicación provisional (5.3), al rango jerárquico y la eficacia directa (5.4) y a la diferenciación entre tratados de enmienda y enmiendas simplificadas (5.5), aun a sabiendas de que quedan fuera otras cuestiones que también reclamarían atención como podría ser la problemática de las reservas74, las declaraciones interpretativas y otras muchas 75.


En relación con la denominación oficial del Estado, el anteproyecto de LTOAI en su versión originaria se hacía eco de la práctica habitual de utilizar indistintamente los términos España y Reino de España, si bien este último se solía reservar para los tratados revestidos de mayor solemnidad76. Sin embargo, a la luz de las sugerencias realizadas por el Consejo de Estado77, el proyecto de ley finalmente aprobado por el Gobierno y convertido en ley sin modificación alguna en este extremo, prevé que «[l]a denominación oficial del Estado español en los tratados internacionales será Reino de España» (art. 8). La LTOAI extiende al resto de acuerdos la exigencia de una «mención a “Reino de España” junto con la mención del órgano, organismo o ente que celebre» el AIA (art. 38.4) o del signatario de un AINN (art. 47), resultando también aplicable a los AIA y AINN de las CCAA (arts. 52.2 y 53.2).


Ciertamente, cabe plantearse en términos pragmáticos la utilidad real de esta previsión (muy especialmente en el caso de los AINN), aunque no entraremos en ello. Sí conviene, en todo caso, dejar bien claro que su incumplimiento en modo alguno puede suponer una causa de nulidad del tratado ni puede considerarse tampoco motivo para un recurso de inconstitucionalidad, no pudiendo ser considerado el art. 8 LTOAI como una norma interna de importancia fundamental en el sentido del art. 46 de la Convención de Viena. Es más, la mera publicación del tratado en el Boletín Oficlal del Estado debería entenderse, en el sentido del art. 96.1 de la Constitución y 23 de la LTOAI, como una suerte de convalidación del defecto en la denominación. El art. 8 ha de entenderse, pues, por encima de todo, como una llamada directa a los negociadores españoles para emplear, siempre que resulte posible en el marco de la negociación de un tratado, la denominación sugerida. No faltan, con todo, casos en los que en la práctica no se emplea ninguna de esas denominaciones78.


Bastante más relevante es la controvertida cuestión de la aplicación provisional, la cual desde el inicio de la tramitación parlamentaria se erigió en uno de los principales caballos de batalla. No en vano, buena parte de las enmiendas presentadas tuvieron precisamente como diana la regulación prevista en el art. 15 LTOAI79. Y ciertamente tiene su lógica. En cierto modo, la doctrina más autorizada viene llamando la atención sobre la problemática intrínseca de este mecanismo80. De otro lado, porque, cuando nos encontramos ante tratados cuya prestación del consentimiento requiere la previa autorización de las Cortes (los tratados previstos en los arts. 93 y 94.1 CE), es perfectamente comprensible que la aplicación provisional pueda ser vista como una suerte de prerrogativa del ejecutivo en detrimento del legislativo. Probablemente, no será excepción quien sostenga la existencia de una cierta tendencia al uso excesivo de un instrumento que debe ser, por definición, excepcional. 


Ahora bien, no desdeñando la perfecta compatibilidad de lo previsto en la ley con la previsión recogida en el art. 25 de la Convención de Viena de 196981 y dejando de lado las posibles controversias doctrinales a propósito de la tensión latente entre ese precepto y el art. 28 de la misma Convención relativo a la irretroactividad de los tratados82, no pueden obviarse algunos elementos relevantes que podrían avalar tanto la razonabilidad como la oportunidad de la regulación dada por la LTOAI a la aplicación provisional. Permítasenos escoger cuatro argumentos diferentes para sostener cada una de las dos dimensiones. Así, por lo que concierne a la razonabilidad de la regulación, en primer lugar, de entrada, la ley no concede un «cheque en blanco» al Gobierno en materia de aplicación provisional ya que, para empezar, la excluye de plano en aquellos tratados que impliquen una atribución del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución (art. 15.2 LTOAI), como sería el caso de los tratados de reforma de los tratados relativos a la pertenencia a la Unión Europea o los tratados sobre la Corte Penal Internacional83, basados en el art. 93 CE84. En segundo lugar, como no podía ser de otra manera, las Cortes Generales son informadas de inmediato (a través del Ministerio de la Presidencia) de la aplicación provisional autorizada por el Gobierno (art. 15.2 LTOAI). En tercer lugar, la autorización de la aplicación provisional requiere una motivación suficiente sobre las causas que justifiquen su conveniencia, empezando por las exigencias de urgencia que la justifican. En cuarto lugar, y más relevante en relación con la preservación de las competencias del poder legislativo en la materia, cuando se trate de tratados comprendidos en alguno de los cinco supuestos del art. 94.1 CE, las Cortes Generales pueden rechazar (obviamente) tal aplicación provisional, en cuyo caso el ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación deberá notificar de inmediato al otro (u otros contratantes) la terminación inmediata de dicha aplicación provisional85; las Cortes Generales preservan, por tanto, la potestad última de decisión en la materia (incluida la de revocar la autorización decidida por el Consejo de Ministros y no autorizar la prestación del consentimiento por parte de España).


Por otro lado, por lo que se refiere a la oportunidad de la regulación, puede considerarse, en primer lugar, que en el fondo la regulación no constituye novedad alguna en la práctica (gubernamental y también parlamentaria) española. Antes al contrario. Si algo muestra esa práctica es que, desde la entrada en vigor de la Constitución en 1978, todos los Gobiernos, sin excepción alguna, han venido haciendo un uso creciente de este mecanismo. De hecho, desde la década de los noventa del siglo pasado, no son excepción los años en los que no se autoricen al menos dos decenas de aplicaciones provisionales86. En segundo lugar, buena parte de las aplicaciones provisionales, en realidad, no son decisiones propias del Gobierno, sino que vienen exigidas por la UE, que es especialmente proclive a su empleo en el caso de los acuerdos mixtos87 y, en ocasiones, con previsiones bastante llamativas88. En tercer lugar, en verdad, no terminamos de estar convencidos de que el argumento de que existe un uso abusivo de este mecanismo tenga un fundamento realmente consistente; ni en términos cuantitativos89 ni en términos materiales90 ni tampoco en términos comparativos91. Y, en último lugar, quizá convenga tener presente que, junto a la urgencia, existen otras causas que también coadyuvan a justificar en determinados casos la aplicación provisional. Entre ellas, como bien ha identificado A. Michie, están la certeza de la ratificación, la continuidad jurídica de un tratado para evitar gaps temporales en su aplicación, la coherencia jurídica en la aplicación respecto a otras partes de un tratado multilateral e incluso la intención de soslayar cuanto antes posibles obstáculos a la entrada en vigor de un tratado o transmitir un mensaje de confianza en determinadas prohibiciones o, incluso, en la puesta en marcha de determinadas instituciones internacionales de nuevo cuño92. De ahí, probablemente, se deriva el hecho de que la LTOAI no se refiera expresamente a la exigencia de «urgencia».


En suma, a nuestro entender, la ley consolida en el plano legislativo una práctica parlamentaria asentada y mantiene un razonable equilibrio entre la potestad del Gobierno de autorizar aplicaciones provisionales de tratados cuando lo considere pertinente en ejercicio de su competencia exclusiva para dirigir la política exterior del Estado (art. 97 CE), y el correlativo poder de las Cortes Generales de adoptar la decisión final a propósito de aquellos tratados que requieran su autorización para la prestación del consentimiento (arts. 93 y 94.1 CE).


a) Merece también la pena detenernos en el precepto de la ley que establece expresamente la prevalencia de los tratados internacionales «sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional» (art. 32). No tanto porque encarne una verdadera novedad, ya que en realidad el rango infraconstitucional se desprende implícitamente de la formulación del art. 95.1 de la Constitución y el carácter supralegal del inciso segundo del art. 96.1, así como de la interpretación jurisprudencial de ambos preceptos constitucionales93. La ley, y ello es lo relevante, arroja claridad sobre la delicada cuestión de la aplicación interna y ofrece una respuesta directa al juez español94, en el sentido reclamado anteriormente por la doctrina más solvente95. 


La ley no concreta, sin embargo, si la prevalencia sobre la ley incluye también a los tratados concluidos sobre la base del art. 94.2 de la Constitución, alimentando una posible discusión al respecto con argumentos de entidad en un sentido y otro. En coherencia con esta previsión sobre prevalencia, se hace mención en la ley a las posibilidades de control previo de constitucionalidad de un tratado (art. 19)96 y de declaración de inconstitucionalidad por parte del TC (art. 32)97 en los términos regulados en su Ley Orgánica98. Stricto sensu podrían considerarse disposiciones innecesarias, pero, insisto, resulta didáctica y clarificadora su inclusión, sin que ello lógicamente altere en modo alguno los problemas de toda índole (conceptual y práctica) que conllevaría cualquier declaración de inconstitucionalidad de un tratado válidamente celebrado en relación con el art. 46 de la Convención de Viena («violación manifiesta» que «afecte a una norma de importancia fundamental en su derecho interno»). La LTOAI, por el contrario, no hace mención alguna a la posibilidad de un control indirecto de un tratado internacional a través de un recurso de amparo, probablemente por coherencia con la LOTC y con el carácter no orgánico de la ley, si bien parece obvio que tal posibilidad pervive en la práctica99.


b) En este mismo orden de cosas, también resulta digna de mención la regulación de la ejecución de los tratados. De entrada, es relevante la mención expresa a que «[l]los tratados internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes» (art. 30.1). El principio general de aplicación directa de los tratados queda, pues, claramente formulado, aunque en la práctica no suponga cambio alguno respecto a la situación existente antes de la ley100. Y, respecto a la ejecución, es tarea del Gobierno, conforme al art. 97 de la Constitución, la función ejecutiva y la potestad reglamentaria respecto de los tratados, salvo que corresponda a las CCAA por encajar dentro de su ámbito competencial (art. 30.3). Si el tratado en cuestión requiriese para su ejecución la aprobación de una ley, corresponderá al Gobierno remitir a las Cortes Generales los pertinentes proyectos de ley (art. 30.2), a los cuales lógicamente se les aplica la exigencia de dictamen del Consejo de Estado101. Esta disposición, al margen de la consideración que se pueda tener sobre su conveniencia por ir más allá de las exigencias derivadas del art. 26 de la Convención de Viena, no parece ser una inclusión casual. Más bien trasluce una clara invitación al Estado a ser particularmente meticuloso a la hora de negociar la formulación de los tratados internacionales y a realizar, en su caso, las declaraciones pertinentes102.


También resulta digna de mención la diferenciación que hace la ley entre tratados de enmienda (art. 36.1) y enmiendas simplificadas (art. 36.2). Así, la enmienda de un tratado se llevará a cabo, conforme a lo previsto en el art. 39 de la Convención de Viena, y si nada establece el tratado al respecto, mediante la conclusión de un nuevo tratado entre las partes (art. 36.1), que lógicamente exigirá el cumplimiento de todas las formalidades internas recogidas en el título II de la ley. Ahora bien, la ley da acogida también a una práctica realmente frecuente, en virtud de la cual cabe una enmienda adoptada conforme a un procedimiento previsto en el tratado que no exija ninguna decisión adicional por parte del Estado parte [art. 36.2.a)]103 o una enmienda adoptada, cuya entrada en vigor se hace una vez transcurrido un determinado plazo de tiempo sin oposición expresa del Estado [art. 36.2.b) LTOAI]104. Estamos ante una suerte de manifestación del consentimiento mediante silencio o no objeción105. Ambas enmiendas requieren, en todo caso, toma de conocimiento por parte del Consejo de Ministros.


La ley regula los AIA como un segundo tipo de acuerdo internacional que, al igual que los tratados internacionales, se rigen por el Derecho internacional [art. 2.b)], son susceptibles de generar obligaciones jurídicas internacionales y, una vez publicados en el Boletín Oficial del Estado, forman parte del ordenamiento jurídico español (art. 41.4). A efectos materiales, los AIA disponen de idéntico efecto que los tratados regulados en el art. 96 de la Constitución, si bien su celebración exige cobertura formal y material en un previo tratado [arts. 2.b) y 38.3 LTOAI]. No son, empero, tratados en sentido estricto (art. 2b), ya que pueden ser celebrados por órganos, organismos o entes de las administraciones públicas [arts. 2.b) y 38.1 LTOAI], incluidas en su caso las CCAA (art. 52 LTOAI)106; y la tramitación interna no exige cumplir con los procedimientos propios de los tratados (art. 40). En realidad, la definición y regulación de los AIA no tiene tampoco mucho de original, ya que se basa en la doctrina establecida por el propio Consejo de Estado desde 1990107 y asumida hace tiempo por la práctica española como una de las modalidades posibles para la ejecución de un tratado internacional108. Es, además, una denominación que ha sido aceptada plenamente por otras partes con las que España ha celebrado tratados internacionales que incluyan tal posibilidad109 y, de hecho, su uso es comúnmente asumido tanto por Estados110 como por organizaciones internacionales111.


Varios son los problemas que plantea este tipo de acuerdos. Así, el Consejo de Estado ha considerado que el concepto empleado por la ley resulta excesivamente restrictivo (6.2) y un sector de la doctrina estima que puede ser susceptible de «escamotear» competencias de las Cortes Generales (6.3). En nuestra opinión, no son esos, empero, los problemas más sobresalientes, al menos desde una perspectiva conceptual relativa a su verdadera naturaleza jurídica (6.4).


En efecto, el Consejo de Estado sostuvo en su Dictamen de 3 de octubre de 2013 que el concepto de AIA establecido por la ley resulta excesivamente restrictivo por no incluir algunos tipos de acuerdos que no tienen cobertura material y formal en un tratado internacional, pero regulan aspectos que pueden hacer las administraciones por propia autoridad y sin afectar a normas con rango legal ni requerir medidas legislativas para su ejecución112. 


A este respecto, resulta evidente que efectivamente también existen acuerdos de naturaleza administrativa que tratan aspectos que en el Derecho interno están regulados «por vía reglamentaria y no de rango legal, sin afectar ni modificar, por tanto, la normativa legalmente establecida ni exigir medidas legislativas para su ejecución por los Estados que lo suscriben». Para empezar, si, como sostiene el Consejo de Estado, esos acuerdos están suscritos por Estados, nada impide que puedan ser considerados verdaderos tratados internacionales en el sentido del art. 94.2 de la Constitución. De hecho, la única diferencia con otros tratados internacionales que pudieran versar sobre cuestiones que en el Derecho interno sí estén reguladas por normas de rango legal, se centraría en la exigencia de tramitación conforme a las previsiones del art. 94.1.e) de la Constitución, pero para nada afectaría a su naturaleza de tratado internacional; y si dicho acuerdo no tiene naturaleza jurídica de tratado internacional y no se funda en ningún tratado previo, los derechos y obligaciones que pudiera generar no son propios del Derecho internacional (la práctica invita a sostener que se remitiría al ordenamiento interno). Además, en nuestra opinión, los ejemplos que cita el Consejo de Estado para sustentar su posición no terminan de ser adecuados113. Por lo demás, a este respecto, en nada cambia la ley la posibilidad de que, sin autorización de las Cortes, se puedan seguir celebrando tratados internacionales en cuestiones propias de la actividad de policía administrativa con base en el art. 94.2 de la Constitución. Cuestión diferente, y a la que en realidad se refiere la ley, es que, si existe cobertura formal y material en un tratado previo, se pueden celebrar acuerdos internacionales distintos al tratado que la ley caracteriza como un AIA.


En realidad, en este particular, el Dictamen del Consejo de Estado se funda en un Informe de la Abogacía General del Estado de 2003 en el que los acuerdos internacionales administrativos son definidos como «acuerdos concluidos por órganos de la Administración o entes infraestatales y cuyo ámbito característico es la cooperación técnica, cultural, económica y la ayuda humanitaria»114. A nuestro entender, esta definición resulta excesivamente amplia e incluye modalidades muy diversas de acuerdos internacionales. De hecho, aglutina, en realidad, tanto a los AIA stricto sensu, susceptibles de generar verdaderas obligaciones internacionales, como también los acuerdos no normativos115, y los acuerdos con elementos internacionales sometidos al Derecho interno116. Por tanto, a nuestro juicio, en relación con los acuerdos que sí encajan en el objeto de la LTOAI conviene diferenciar claramente entre las modalidades de los AIA y los AINN, aunque ello pueda conllevar definiciones algo más farragosas en su formulación de lo deseable. Y, en relación con los acuerdos con elementos internacionales sometidos al Derecho interno, dada su naturaleza bien diferente y dada también la heterogeneidad posible existente entre ellos (convenios de colaboración, acuerdos interadministrativos e incluso algunos contratos), consideramos, con el legislador, que lo más recomendable es dejar su regulación fuera de la LTOAI. Una adecuada ubicación sería la legislación administrativa en la materia, probablemente en la Ley de Régimen Jurídico del Estado y de Procedimiento Común117.


La regulación de los AIA ha sido criticada también por sus carencias en relación con el control parlamentario como consecuencia de la falta de información de las Cortes Generales sobre estos acuerdos118. Cabe, sin embargo, recordar que este tipo de acuerdos no sólo reclama publicación en el BOE (art. 41.1), sino que serán informados previamente por la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC para verificar que no encubran en realidad un tratado internacional (art. 39.1). Mal puede alegarse, pues, falta de conocimiento o inexistencia de control parlamentario. Antes al contrario. Caso de fundarse el AIA en un tratado que exija previa autorización parlamentaria para la manifestación del consentimiento en el sentido exigido por los arts. 93 y 94.1 de la Constitución, las Cortes habrán de haber autorizado ex ante que el tratado en cuestión contenga la aludida posibilidad de celebrar AIA a su amparo; si, por el contrario, el tratado de cobertura es de los previstos en el art. 94.2 de la Constitución —aunque en la práctica raros son los tratados que no terminen encajando en uno o varios de los apartados del art. 94.1—, no dejará de ser potestad del Gobierno la aceptación en su contenido de una cláusula sobre la que fundar los AIA y, en todo caso, habrá informado puntualmente a las Cortes de su celebración. Por otro lado, nada impide, por supuesto, que las Cortes Generales ejerzan ex post el correspondiente control respecto del Gobierno a propósito del uso dado a la posibilidad prevista (y previamente autorizada) en el tratado de cobertura. Como tampoco impide la ley que regularmente el Gobierno pueda informar a las Cortes Generales a propósito de los AIA que celebre. Sería, por cierto, una práctica muy deseable.


Con todo, creemos que algunas de las críticas y de las reticencias frente a los AIA podrían derivar de los controvertidos acuerdos que se celebraron en el verano de 2012 para regular la asistencia financiera España119. Más allá de este caso concreto y absolutamente excepcional, la realidad es que cada año se celebran decenas de AIA en las más variadas materias sin que la cobertura material y formal en un tratado internacional previo plantee dificultad alguna. Esta rica práctica encuentra cobertura formal tanto en tratados bilaterales120 como multilaterales121, incluidos los celebrados por una organización internacional con competencia propia para ello122. Cabe incluso plantearse si un acto de una organización internacional puede dar cobertura suficiente a la celebración de un AIA. Así, en la práctica se ha planteado, dentro del peculiar ámbito de la UE, la controvertida cuestión de si un acto de Derecho derivado, como un Reglamento123, una Decisión124 o incluso una Directiva125 podrían servir de cobertura suficiente para un AIA. También se ha planteado esta cuestión en relación con actos de otras organizaciones internacionales, como puede ser sobre todo el caso de Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas126. Y la tendencia, ciertamente, es a aceptarlo.


Sea como fuere, el valor añadido de la ley radica en que aporta como garantía la lógica exigencia de publicación en el BOE, que en la práctica anterior distaba largo trecho de ser realidad. La LTOAI permitirá, así, poner coto, a futuro, a una criticable práctica anterior de ausencia de publicación que entrañaba serios déficits en términos de seguridad jurídica. Ello no es óbice, empero, para reconocer que la redacción final del art. 41 hubiera debido «pulirse» algo más.


En realidad, en nuestra opinión, el verdadero problema de fondo radica en fijar la posición de los AIA dentro del sistema de fuentes interno. Como ya se ha visto, la ley predica el carácter supralegal (e infraconstitucional) de los tratados internacionales, pero nada dice sobre la posición jerárquica de los AIA. Desde la perspectiva externa, parece claro que los AIA se rigen por el Derecho internacional, pueden generar obligaciones jurídicas internacionales y su incumplimiento es susceptible de generar responsabilidad del Estado. Hasta aquí no les diferencia con los tratados. Pero, desde la perspectiva interna, no parece sencillo sostener respecto a su rango normativo el carácter supralegal, cuando su tramitación interna ha quedado fuera del iter parlamentario derivado de los arts. 93 y 94.1 de la Constitución. Con todo, este aspecto, siendo importante, parece más una cuestión dogmática que práctica, ya que el AIA tiene en realidad fundamento (material) en un previo tratado internacional que sí goza de carácter (interno) supralegal que sirve de cobertura (formal) para generar obligaciones internacionales de idéntico grado de obligatoriedad (internacional); al menos si se trata de un tratado de los presentes en los arts. 93 y 94.1 de la Constitución. Se supone, por tanto, que si el AIA se ha celebrado de forma correcta dentro de los límites (formales y materiales) marcados por el tratado en el que se funda, sería en todo caso ese tratado el que pudiera entrar en colisión con una norma interna de carácter legal y, respecto a él, no hay duda de su aceptado rango supralegal.


En parecido orden de cosas, se plantea también la interesante cuestión de si un AIA podría ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad ante el TC. Nada dice la ley al respecto y, ciertamente, aunque teóricamente sea un problema interesante, carece también de relevancia práctica, pues presume que el tratado que sirvió de base (formal y material) para el AIA no fue recurrido en su momento. En cualquier caso, si se llegara a dar tal supuesto, probablemente nada impediría que el TC pudiera hacer una interpretación extensiva de la competencia derivada del art. 79 de su Ley Orgánica.


Frente a los acuerdos de voluntades celebrados con la intención de crear derechos y obligaciones jurídicas entre las partes que acabamos de considerar (tratados y AIA), existe un uso creciente de acuerdos celebrados con la voluntad expresa de no generar obligaciones jurídicas ni provocar responsabilidad internacional en caso de incumplimiento, aunque pueden ser de enorme trascendencia política. No se trata, en modo alguno, de un tema nuevo127, pero en las últimas décadas estos acuerdos están cobrando un protagonismo inusitado, a la vez que su regulación internacional sigue envuelta en una cierta nebulosa. Resulta obvio que estos acuerdos quedan fuera de la Convención de Viena y los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) tan sólo han tratado la cuestión de forma muy tangencial. Por otro lado, los sujetos de Derecho internacional han comenzado una tarea de acotación del fenómeno e intento de regulación, si bien esta labor se encuentra aún en un estadio muy embrionario128. En este contexto, la LTOAI ha optado por una opción vanguardista e incluye en su regulación este tipo de acuerdos en el mismo sentido que ya había intentado, por ejemplo, el fallido borrador de anteproyecto de ley de 2011; y ello ha merecido no pocas críticas, tanto en el plano político, con numerosas enmiendas durante su tramitación parlamentaria129, como en el plano jurídico, con diversas observaciones críticas del Consejo de Estado. Estas críticas afectan, de entrada, a su propia denominación como AINN130.


En nuestra opinión, en el marco de un debate teórico, puede aceptarse que la denominación escogida por la ley para referirse a este tipo de acuerdos no resulta óptima131. Ciertamente, no parece ofrecer dificultad la referencia a su carácter de acuerdo ni su calificativo como internacional, dada la concurrencia de voluntades subyacentes y su consustancial dimensión internacional. Sin embargo, en relación con los efectos, la alusión a su carácter no normativo puede efectivamente considerarse discutible. Ahora bien, pudiendo estar de acuerdo con esta consideración, el problema real surge al tratar de buscar una alternativa a la empleada por la ley en una cuestión en la que no existe consenso132, ya que el Consejo de Estado no suministra en su dictamen propuesta alguna y la doctrina está lejos de ofrecer una denominación suficientemente consolidada. Podría, acaso, pensarse en el término acuerdos políticos, pero no nos parece pertinente porque, aunque la característica común a buena parte de ellos sea la voluntad de realizar declaraciones de naturaleza meramente política, existen también otros muchos acuerdos de este tipo que tienen, por ejemplo, contenido técnico o logístico. Resulta igualmente insatisfactoria, por insuficiente, su reconducción a los «pactos de caballeros» (gentlemen's agreements), ligados a las personas que los acuerdan, o de acuerdos de facto o de acuerdos informales, por excesivamente indeterminados. Tampoco parece satisfactorio decantarse por la terminología más habitual en la práctica, MOUs, ya que el empleo del término original en una lengua diferente de la española (Memorandum of Understanding) no parece lo más recomendable y, además, en la práctica internacional bajo la denominación MOUs, traducible como Memorando de Entendimiento, se incluyen instrumentos jurídicos de naturaleza enormemente dispar133. Finalmente, como alternativa nominal más clara se podría optar por la de acuerdos internacionales no jurídicos. Pero, a nuestro juicio, esta opción no resulta tampoco adecuada, porque no parece óptimo identificar la ausencia de obligaciones jurídicas con el carácter no jurídico del texto en cuestión, ya que la juridicidad de un acto no puede identificarse directamente con la producción de obligaciones jurídicamente exigibles. Tampoco lo sería, a mayor abundamiento, porque su plasmación por escrito con una formulación precisa de compromisos por ambas partes, que se acompaña además de una formalidad como la firma (y la publicidad), conlleva ciertos elementos jurídicos, aunque obviamente su intención no sea la de generar obligaciones de naturaleza jurídica134. Además, desde el mismo momento en que estos acuerdos están regulados por una ley y presumen ciertas formalidades (mínimas) ya disponen de cierto carácter jurídico; y resulta, además, evidente, que la formulación de muchos de esos acuerdos denota claramente una cierta aspiración de juridicidad135. Por tanto, aunque el término escogido pueda no resultar óptimo, en nuestra opinión, sí es perfectamente defendible su utilización; y es, por lo que más interesa, perfectamente compatible con los Convenios de Viena de Derecho de los Tratados, ya que sus respectivos arts. 2.2 dejan bien claro que los términos empleados en las citadas Convenciones «se entenderán sin perjuicio del empleo de esos términos o del sentido que se les pueda dar en el derecho interno de cualquier Estado»136. Es, pues, labor del Derecho interno decantarse por uno u otro término y la LTOAI ha escogido uno entre todos los posibles. Además, doctrina bien reconocida en la materia había utilizado esta denominación como la más adecuada137. A la postre, la ley en el fondo no hace sino cristalizar la denominación que se emplea en la práctica por parte del MAEC138 desde hace ya décadas139.


Más allá del debate terminológico recién suscitado, que en realidad no nos lleva muy lejos, el elemento característico de los AINN es que «no constituye fuente de obligaciones internacionales ni se rige por el Derecho internacional» [arts. 2.c) y 43 LTOAI]140. Por tanto, no son susceptibles de generar responsabilidad internacional del Estado en caso de incumplimiento, si bien sí están sometidos a las exigencias de la buena fe y generan una suerte de obligación política o moral, cuyo incumplimiento puede tener consecuencias para el Estado incumplidor141. Tampoco puede, en modo alguno, servir para modificar lo previsto en un tratado internacional previo. Y, desde luego, será su contenido jurídico y la voluntad de las partes de crear (o no) obligaciones jurídicas internaciones lo que determine, finalmente, su consideración como AINN o como tratado y no su nombre o su forma142. De ahí que resulte capital que la formulación que se dé a este tipo de acuerdos deje meridianamente clara la voluntad de los firmantes de excluir la generación de obligaciones jurídicas internacionales y la intención expresa de no quedar regidos por el Derecho internacional (ni por ningún otro ordenamiento jurídico). Es, de hecho, una cuestión a la que habrá de prestarse particular atención en la labor de calificación que se haga al respecto, sea por la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC o sea por los servicios jurídicos de cada departamento ministerial143. No puede ignorarse que, pese a su ya aludida ausencia de obligaciones jurídicas internacionales, un mal uso de los AINN podría encubrir en algún caso la intención de eludir los trámites parlamentarios exigidos por los arts. 93 y 94.1 de la Constitución144. En realidad, el verdadero riesgo de los AINN, con independencia de su denominación y definición, radica en su creciente utilización y en la posibilidad (no meramente hipotética) de acabar convirtiéndose en el instrumento internacional para articular jurídicamente, gracias a su flexibilidad evidente, las relaciones entre sujetos de Derecho internacional. Existe un riesgo cierto de arrinconamiento progresivo del uso de los tratados (y los AIA) a los estrictos supuestos en los que resultase inevitable. No en vano, las ventajas que los AINN ofrecen en las relaciones diplomáticas a los Estados son evidentes respecto de los tratados: mayor versatilidad, posibilidad de confidencialidad, soslayo de los requisitos formales de tramitación interna de los tratados, etc.145. Precisamente por ello, para encauzar el uso de los AINN a su ámbito natural de actuación (asunción de compromisos de naturaleza netamente política) y evitar un uso inadecuado (AINN que encubran verdaderos tratados internacionales) o abusivo (recurso a un AINN valiéndose de su no exigencia de publicación), resulta particularmente relevante que la LTOAI regule su empleo y prevea la novedosa exigencia de registro. Como también es esencial, en idéntico sentido al expresado ut supra a propósito de los AIA, la exigencia de informe previo por parte de los servicios jurídicos del órgano de que se trate. De cualquier forma, con independencia de la formulación concreta de la ley, la prudencia y la mesura deberían ser los criterios rectores en el uso de este tipo de acuerdos por las administraciones públicas.


Como ya se ha indicado al tratar el objeto de la LTOAI146, una de las principales novedades de la ley respecto a anteriores borradores de anteproyecto es la inclusión de un título propio dedicado a las CCAA (título V)147, en el que se diferencia entre la participación en la celebración de tratados internacionales (arts. 49 a 51) y la celebración de AIA o AINN por sí mismas (arts. 52 y 53).


El punto de partida de la regulación lo configura un doble hecho. En primer lugar, los Estatutos de Autonomía —especialmente los de segunda generación, con el de Cataluña como paradigma (arts. 192 a 200)148— han incluido en su articulado determinadas potestades de las CCAA en materia de celebración de tratados internacionales por parte del Estado, si bien esta regulación se ha hecho de manera dispersa y heterogénea149. Y, en segundo lugar, las CCAA celebran con frecuencia creciente acuerdos de dimensión internacional de naturaleza y contenido muy dispar150.


En coherencia con ello, la LTOAI regula, en primer lugar, el derecho de las CCAA a solicitar al Gobierno la apertura de negociaciones para la celebración de tratados que tengan por objeto materias de su competencia o interés específico, debiéndose motivar en todo caso la resolución final que se adopte (art. 49). En segundo lugar, la ley establece el deber de Gobierno de informar a las CCAA sobre los tratados que afecten a sus competencias o intereses específicos (art. 50.1), así como el correlativo derecho de las CCAA a remitir las pertinentes observaciones si lo consideran oportuno, que a su vez generan el deber del Estado de informar sobre el destino final de esas observaciones (art. 50.2); se incluye también un deber general de información sobre la conclusión de cualquier tratado que sea de interés para las CCAA o incida en su ámbito territorial de manera especial (art. 50.3). Y, en tercer lugar, la ley prevé la posibilidad de que las CCAA soliciten al Gobierno formar parte de la delegación española que negocie un tratado internacional que afecte a materias de su competencia o interés específico, debiéndose motivar la decisión que se adopte (art. 51). Tampoco debería pasar desapercibido, finalmente, que la ley incluye también una disposición adicional que se hace eco de la peculiaridad foral de los territorios históricos vascos y Navarra, estableciendo la participación en la delegación del Estado cuando se negocie un tratado que afecte a derechos históricos (disposiciones adicionales sexta y séptima)151. A nuestro juicio, tal disposición es conforme con las previsiones constitucionales y estatutarias, a la vez que recibe amparo por la jurisprudencia del TC152. Plantea, sin embargo, incógnitas respecto a su aplicación práctica.


Por otro lado, la ley recoge igualmente la posibilidad de celebración de AIA por parte de las CCAA cuando tengan por ámbito materias propias de su competencia y respeten lo previsto en el tratado de cobertura (art. 52.1), en lo que ya es una práctica asentada. Su tramitación, publicación y entrada en vigor se hace de conformidad con el régimen previsto en la ley con carácter general para los AIA (título III), si bien se introduce la exigencia de informe previo por la AJI para cuya emisión se cuenta con un plazo de diez días (art. 52.2)153.


Finalmente, en relación con la potestad de las CCAA para firmar por sí mismas AINN (art. 53.1), conforme al procedimiento previsto con carácter general en la ley (título IV), se exige también el informe previo de la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC en el mismo plazo de diez días (art. 53.3). En este sentido, la celebración de AINN por parte de las CCAA resulta plenamente conforme con la jurisprudencia del TC154. Como también lo resulta que el Estado considere inserta dentro de su competencia exclusiva ex art. 149.1.3 de la Constitución «la posibilidad de establecer medidas que regulen y coordinen las actividades con proyección exterior de las CCAA, para evitar o remediar eventuales perjuicios sobre la dirección y puesta en ejecución de la política exterior que, en exclusiva corresponde a las autoridades estatales»155. No nos parecen, por tanto, fundadas las críticas vertidas durante la tramitación parlamentaria de la ley a propósito de la inconstitucionalidad de las disposiciones del título V156, ni tampoco las que consideran los mecanismos de informe previo por parte del MAEC como una fiscalización e intromisión del Estado en competencias de las CCAA; y tampoco se lo pareció, por cierto, al Consejo de Estado157.


La UE es un sujeto de Derecho internacional cuya práctica convencional es rica, variada y compleja158. A lo largo de sus seis décadas de existencia, la Unión ha ido intensificando progresivamente su acción exterior como consecuencia de la existencia de generosas bases competenciales en los tratados constitutivos159, del reconocimiento expreso de competencia para celebrar tratados internacionales por sí misma160 y de una jurisprudencia del Tribunal de Justicia particularmente europafreundlich 161. En este contexto, la UE ha desplegado una práctica convencional, con la peculiar categoría de los acuerdos mixtos a la cabeza162, que pone a prueba hasta los elementos más asentados de las Convenciones de Viena163, así como a veces también otros ámbitos del Derecho internacional ajenos al Derecho de los Tratados164.


Desde esta perspectiva, la LTOAI establece en su disposición adicional 6.ª que lo «dispuesto en la presente ley se entiende sin perjuicio de las peculiaridades que en materia de acuerdos internacionales puedan derivarse para España como consecuencia de la obligación de cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, en especial de las disposiciones del TUE y del TFUE que regulan la acción exterior de la Unión». Se trata, a nuestro entender, de una disposición capital. Con independencia de que su adecuado análisis requeriría de una atención que ahora no podemos prestar, sí conviene mencionar, al menos, tres cuestiones relativas a su ubicación, su paso desapercibido durante la tramitación parlamentaria y su generoso alcance material.


En efecto, una primera cuestión a considerar sería la de valorar si no hubiera sido más pertinente ubicar la disposición señalada en el cuerpo de la ley y dotarla incluso de detallada regulación en un título propio. Sin duda, desde una estricta perspectiva técnico-jurídica esa solución probablemente hubiera sido óptima. Pero, dada la imposibilidad de prever todos los supuestos posibles, la enorme dificultad técnica de la materia y, sobre todo, el carácter dinámico de la misma, quizá no resulte tan desacertado que la ley se limite a contemplar los medios necesarios para cumplir con el objetivo material perseguido.


En segundo lugar, sorprende sobremanera que, a pesar de las obvias y profundas repercusiones jurídicas (y extrajurídicas) de esta disposición —a las que hacen sobrada referencia la exposición de motivos y también la memoria explicativa del proyecto de ley—, el texto pasara absolutamente desapercibido durante el largo proceso de tramitación parlamentaria. De hecho, esta disposición no se vio afectada por ninguna enmienda ni fue tampoco objeto de atención alguna durante los diversos debates en Pleno y en Comisión, lo que resulta inaudito.


Pero, en tercer lugar, parece claro que esta disposición dota al Estado de la máxima flexibilidad en materia de tratados y otros acuerdos internacionales cuando entre en colación la interacción con la actividad convencional exterior de la Unión, a la vez que facilita también una adecuada canalización jurídica interna de los compromisos internacionales derivados de la pertenencia de España a la Unión (incluida la celebración de AIA y AINN). Y, lo que es más relevante aún, garantiza el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho de la UE, que no por bien conocido y claramente derivado del art. 93 de la Constitución, está de más que se recoja expresamente en una ley de esta naturaleza.


La LTOAI encomienda a la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC competencias de control jurídico ex ante a través de la exigencia (o posibilidad, según los casos) de emitir informes de calificación de acuerdos internacionales165. En relación con los tratados internacionales, en consonancia con la práctica ya existente, la ley le atribuye el papel de emitir un informe preceptivo antes de la firma acerca de su naturaleza y formalización, debiéndose dictaminar en particular si el proyecto de acuerdo en cuestión debe articularse como tal tratado o, si por el contrario, se trata de un instrumento de otro tipo (art. 17.2). Lo propio se establece en relación con los AIA (arts. 39 y 52.3166)167. Sin embargo, no ocurre lo mismo con los AINN, ya que, como hemos visto, éstos serán informados por el Servicio Jurídico respectivo del órgano u organismo que pretendan su celebración (art. 45), salvo en el caso de los AINN de las CCAA o ciudades de Ceuta y Melilla o Entidades Locales (art. 53.3).


Desde la perspectiva de quien escribe estas reflexiones, hubiera resultado planteable atribuir a la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC la tarea de dictaminar todos los AINN. Podrían aducirse cuatro posibles argumentos. En primer lugar, porque a priori no siempre resulta sencillo diferenciar si el acuerdo sometido a informe se trata de un AINN o de otro instrumento de Derecho internacional y se supone que la unidad óptima para realizar esta tarea es el «órgano asesor de la Administración General del Estado en materia de Derecho internacional»168. Para concluir que efectivamente se trata de un AINN, y no de un tratado o un AIA, se precisa la aplicación de técnicas propias del Derecho internacional y, en todo caso, es obvio que dicha calificación se realiza tras un minucioso proceso que, indirectamente, conlleva la exclusión de los instrumentos internacionales diferentes del AINN. No en vano, si la voluntad de las partes de sustraer el acuerdo del ámbito del Derecho internacional no quedara suficientemente clara, la firma del (erróneamente) pretendido AINN podría acarrear responsabilidad del Estado169. Piénsese que algo tan común como un intercambio de Notas o un (denominado) MOU puede ser un AINN o un tratado dependiendo de su formulación170 y, al final, será esa formulación dada al acuerdo en cuestión la que servirá de elemento central para pronunciarse acerca de su verdadera naturaleza171.


En segundo lugar, entendemos que esta labor podría haber correspondido a la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC porque al mantener ese mecanismo de dictamen en relación con los AINN suscritos por las CCAA (art. 53.3) —lo cual resulta perfectamente consecuente con los principios de coordinación de la política exterior y de unidad de acción del Estado— el texto podría incurrir en cierta incoherencia, ya que también las CCAA disponen de servicios jurídicos propios172. En este sentido, resulta pertinente traer a colación que el propio TC ha constatado que acuerdos aparentemente firmados por las CCAA como acuerdos no normativos pueden encubrir en realidad verdaderos tratados internacionales reservados al Estado por mor de la reserva de competencia exclusiva derivada del art. 149.1.3 de la Constitución173.


En tercer lugar, se trata de una actividad que, en la práctica, ya venía desempeñando la Asesoría Jurídica Internacional y, de hecho, ha ocupado buena parte de su quehacer diario. En este sentido, Pérez Giralda ha advertido que esta nueva regulación podría representar una modificación deliberada del actual art. 12.3.e) del Real Decreto 342/2012 que, como ya se ha indicado, define a la AJI como «el órgano asesor de la Administración del Estado en materia de Derecho internacional»174.


Y, en cuarto lugar, el Consejo de Estado en su Dictamen sobre el anteproyecto de LTOAI consideró, al referirse a los informes de la Asesoría Jurídica Internacional, «necesaria la intervención del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación en relación con cualquier tipo de acuerdo para informar acerca de su naturaleza, procedimiento y adecuada instrumentación según el Derecho internacional»175.


En cualquier caso, el resultado por el que opta la ley resulta también perfectamente entendible. Se impone, empero, una cooperación leal entre los servicios jurídicos de los órganos u organismos concernidos y la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC para lograr, a la postre, tanto una interpretación armónica de la ley, como el desarrollo de una adecuada labor de calificación de todos los acuerdos internacionales previstos en la LTOAI.


La LTOAI es una de esas escasas leyes, si no la única, que todos los gobiernos de la democracia han intentado impulsar y sacar adelante sin lograrlo. Desde la década de los ochenta del siglo pasado, la preparación de un borrador de ley de tratados se convirtió en tarea asegurada para cuantos se fueron instalando sucesivamente en el Palacio de Santa Cruz, fuera en el primer piso (con la aureola que ello imprime) o fuera en la buhardilla (con el carácter más académico que le es propio). Sin embargo, por motivos fácilmente identificables por quien haya participado en cualquiera de los intentos de elaboración de esta norma, todos fueron fracasando uno tras otro, sin que la mayoría de ellos alcanzara siquiera la mesa de la Comisión de Subsecretarios y Secretarios de Estado. El último intento ha corrido mejor suerte por un cúmulo de circunstancias que no procede tratar en un trabajo de esta índole, pero que, en todo caso, han permitido sacar adelante una norma de rango legal que debería haber visto la imprenta del Boletín Oficial del Estado hace ya varias décadas. Sin duda, el resultado ofrece flancos para la crítica jurídica, como los ofrece en realidad cualquier ley; pero, a nuestro juicio (acaso no el más objetivo imaginable), resulta razonable.


La nueva ley configura un nuevo marco legislativo que contribuye a dar carta de naturaleza a la realidad actual de los instrumentos jurídicos empleados en la práctica internacional. Sienta, igualmente, las bases para intentar garantizar en un Estado descentralizado como el nuestro, ese difícil equilibrio entre la competencia del Estado para fijar la política exterior y la legítima aspiración de las CCAA de contar con instrumentos jurídicos adecuados para desplegar la acción exterior propia que les permite la Constitución y sus respectivos Estatutos de Autonomía. La ley opta, así, por una tipología de acuerdos internacionales acorde con la práctica internacional actual y los regula de manera perfectamente compatible con los Convenios de Viena en materia de tratados. 


Sin duda, no faltará quien piense que hubiera resultado preferible que la ley hubiera renunciado a cierta ambición en su ámbito material y se hubiese limitado a regular los tratados internacionales (y, a lo sumo, los AIA) de la forma más cercana posible al Decreto de 1972. Y, desde luego, desde una perspectiva estrictamente técnico-jurídica, hubiera resultado tarea bastante más sencilla y menos arriesgada. Pero ello hubiera significado cerrar los ojos a una realidad jurídica difícil de ignorar que, guste o no, está presente en el Derecho internacional contemporáneo y reclama una regulación interna que la discipline de la forma más razonable posible.


El 18 de diciembre de 2014 entró en vigor la Ley 25/2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. Esta nueva regulación era necesaria para adaptar el contenido del Decreto 801/1972 a las exigencias internas derivadas de la Constitución de 1978, así como al nuevo contexto internacional existente en la actualidad. La ley regula los tratados internacionales, como principal instrumento jurídico para articular la voluntad de los sujetos de Derecho internacional de asumir y cumplir obligaciones jurídicas. Pero regula también otros dos tipos de acuerdos internacionales que han cobrado en la práctica internacional gran relevancia. Se trata, en primer lugar, de los acuerdos internacionales administrativos, que disponen de idéntico efecto que los tratados internacionales, pero son celebrados por órganos o entes de las administraciones públicas cuando existe una cobertura formal y material en un tratado previo. Y regula también los controvertidos acuerdos internacionales no normativos (conocidos como Memorandum of Understanding), cuya característica fundamental es que no son susceptibles de crear obligaciones jurídicas ni de generar responsabilidad internacional en caso de incumplimiento. Finalmente, la ley incluye también disposiciones sobre la participación de las CCAA en la celebración de tratados por el Estado, así como la celebración por sí mismas de acuerdos internacionales administrativos y acuerdos internacionales no normativos. Así, la ley configura un razonable marco legislativo nacional en materia de acuerdos internacionales, a la vez que busca un equilibrio entre la competencia exclusiva del Estado para fijar la política exterior y la competencia de las CCAA para desplegar la acción exterior que les permiten sus Estatutos de Autonomía.


Palabras clave: Tratados internacionales, acuerdos internacionales administrativos, acuerdos internacionales no normativos, memorandos de entendimiento, acción exterior de CCAA, Asesoría Jurídica Internacional.


On 18 December 2014 Law 25/2014 on Treaties and other International Agreements entered into force. This new legal framework was necessary in order to adapt the content of Decree 801/1972 to the internal requirements arising from the Constitution of 1978, as well as to the new international context currently in place. The Law regulates international treaties, as the main legal instrument to articulate the will of the subjects of international law to be bound and to fulfill legal obligations. But it also regulates two further types of international agreements that have gained great relevance in the international practice. Firstly, it covers international administrative agreements, which are identical on their effects to international treaties, but which are concluded by bodies or entities belonging to public administrations in cases when formal and substantive coverage derives from a previous treaty. The new piece of legislation also regulates the controversial non-binding international agreements (also known as Memoranda of Understanding), which are characterized by their inability to create legal obligations nor to compromise the state's international responsibility in cases of violation. Finally, the Law includes provisions on the participation of the Autonomous Communities in the conclusion of treaties by the State, as well as on the conclusion by Autonomous Communities of administrative international agreements and non-binding international agreements. Thus, the Law sets a reasonable national legal framework regarding international agreements, while seeking a balance between the exclusive competence of the State to determine its foreign policy and the competence of the Autonomous Communities to carry out the external action to the extent allowed by their Statutes of Autonomy.


Keywords: International treaties, international administrative agreements, non-binding international agreements, Memoranda of Understanding, external action of the Autonomous Communities, International Law Division.


Le 18 Décembre de 2014 a marqué l'entrée en vigueur de la Loi 25/2014 des traités et autres accords internationaux. Cette nouvelle régulation était nécessaire afin d'adapter l'ancien Décret 801/1972 même aux exigences internes découlant de la Constitution de 1978, aussi qu'au nouveau contexte international. Cette Loi règle les traités internationaux, en tant qu'instrument juridique principal pour articuler la volonté des sujets de Droit international d'assumer et de remplir obligations juridiques. Cette nouvelle Loi porte aussi sur d'autres types d'accords internationaux qui ont acquis une importance croissante dans la pratique internationale. On parle notamment, en premier lieu, des accords administratifs internationaux, disposant d'effets juridiques identiques aux ceux des traités internationaux, mais conclus par des organes ou des entités des administrations publiques sous la couverture formel et matérielle d'un traité antérieur dans la matière. La Loi règle également les très controversés engagements non contraignants (en anglais, Memorandum of Understanding), caractérisés, pour l'essentiel, par le fait qu'ils ne sont pas susceptibles de créer obligations juridiques contraignants et, par conséquent, d'engager la responsabilité international de l'état en cas de leur violation. Finalement, la Loi contient des dispositions relatives à la participation des Communautés autonomes dans la conclusion des traités internationaux par l'état, aussi que portant sur la conclusion en tant que telles d'accords administratifs internationaux et d'engagements non contraignants. De ce fait, la nouvelle Loi crée un encadrement normatif raisonnable en ce qui concerne les accords internationaux, en essayant au même temps de trouver un équilibre entre la compétence exclusive de l'état pour gérer sa politique extérieur et la compétence des Communautés autonomes de déployer leur action extérieur comme prévu par leurs Statuts d'autonomie.


Mots-clés: Traités internationaux, accords administratifs internationaux, engagements non contraignants, protocoles d'entente, action extérieure des Communautés autonomes, Direction des affaires juridiques internationaux.