«Combatientes terroristas extranjeros» y conflictos armados: utilitarismo inmediato ante fenómenos no resueltos y normas no consensuadas*

El concepto de «combatiente terrorista extranjero» (CTE) y su vinculación con los conflictos armados consagrados en la Resolución 2178 (2014) del Consejo de Seguridad causan, cuando menos, perplejidad dentro de la terminología del ordenamiento internacional, pues se conjuga dos categorías jurídicas en principio excluyentes, que operan en ámbitos diferentes y que presentan consecuencias divergentes. Igualmente, la adopción de esta resolución ha supuesto anticipar un tipo penal específico de terrorismo, sin que por el momento se haya consensuado una definición del crimen terrorista, precisamente por el carácter irreconciliable en la utilización de estos términos por parte de los negociadores del proyecto de convenio general sobre terrorismo.

Es verdad que el terrorismo y el conflicto armado referidos en la mencionada resolución presentan singularidades hasta ahora desconocidas. En ella el Consejo de Seguridad observa con preocupación que la amenaza del terrorismo ha cobrado un carácter cada vez más difuso, mientras que el Secretario General de las Naciones Unidas ha resaltado que la creciente amenaza que supone el Estado Islámico en el Iraq y el Levante (EIIL, ISIS, conocido también como Daesh) para la paz y la seguridad internacionales se refleja en su estrategia de expansión mundial ante el juramento de vasallaje prestado por numerosos grupos de todo el mundo a Abu Bakr al-Baghdadi y a su «califato»1. Por otra parte, el Relator Especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos y libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Ben Emmerson, tras enumerar las cruentas prácticas ejecutadas por la dictadura del terror del ISIS (violaciones generalizadas, sistemáticas y gravísimas de los derechos humanos y del derecho humanitario que podrían calificarse como genocidio y crímenes de lesa humanidad), concluye señalando que «la brutalidad y el carácter generalizado de los abusos parecen estar destinados a reforzar el monopolio absoluto del grupo en la vida política y social y lograr el sometimiento y la obediencia de las comunidades bajo su control. En consecuencia, los civiles que permanecen en las zonas controladas por el EIIL viven en un estado constante y casi inimaginable de pavor»2.

Este estado de control efectivo y la subsiguiente expansión global del terror no han encontrado una explicación satisfactoria sobre los logros de estos grupos que combinan la inmediatez y eficacia de su mensaje ideológico con la debilidad en la justificación del mismo. John Carlin, en un artículo publicado en El País poco tiempo después de los atentados terroristas de 22 de marzo de 2016 en Bruselas y en referencia a una extensa crítica de dos libros sobre el ISIS publicada en el New York Review of Books, afirmaba que «no está claro que nuestra cultura sea capaz de acumular el suficiente conocimiento, rigor, imaginación o humildad para comprender el fenómeno del ISIS. Por ahora deberíamos reconocer que estamos no solo horrorizados, sino perplejos»3. El autor anónimo de la crítica, un ex oficial de la OTAN, destacaba que el aumento de los combatientes extranjeros no ha resultado impulsado por ningún cambio reciente en la política nacional o en el Islam. Nada fundamental ha cambiado en el fondo de la cultura o las creencias religiosas entre 2012, cuando apenas había combatientes extranjeros en Iraq, y 2014, cuando se registraron más de 200.000. El único cambio real, según este autor, es que existía un territorio disponible para atraerlos y alojarlos. Si el ISIS no se hubiera apoderado de Raqqa y Mosul, muchos de estos hombres seguirían viviendo sus rutinarias vidas en sus ciudades4. Estamos, además, ante lo que el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) ha denominado como la consecuencia de la «trampa del conflicto»: conflictos que engendran más conflictos, partes en un conflicto armado que se fracturan y se multiplican y nuevas partes que intervienen en conflictos en curso. Las tensiones no resueltas, acumuladas a lo largo de los años y las décadas, continúan, según el CICR, agotando los recursos y corroyendo peligrosamente el tejido social y los medios de resiliencia de las poblaciones afectadas5.

La perplejidad se debe también a que esta resolución ahonda en la controvertida trayectoria legislativa hegemónica del Consejo de Seguridad pues ex novo introduce obligaciones internacionales que a diferencia de otras resoluciones, por ejemplo la Resolución 1373 (2001) y su relación con el Convenio contra la financiación del terrorismo de 1999, no cuentan con un soporte consensuado (un consensus mínimo previo) de carácter convencional, institucional o consuetudinario6. Haciendo analogía con los procesos de formación de ciertas costumbres, se trataría de la aparición de una «resolución normativa instantánea», en la que la ausencia de una práctica generalizada previa resultaría compensada por la intensidad en la aceptación de la misma. Al margen de la viabilidad de este proceso normativo, cabría preguntarse si el actual orden público internacional asumiría tal posibilidad en el marco del Derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), del Derecho internacional penal y humanitario y del ius ad bellum, ámbitos donde se imponen interpretaciones restrictivas y donde resulta altamente cuestionable que este tipo de combustiones instantáneas se produzca salvo que admitamos que su base inflamable son los principios elementales del Estado de Derecho de la comunidad internacional.

Como reiteradamente se ha afirmado, el fenómeno de los combatientes extranjeros no resulta nada novedoso en el panorama de los conflictos armados, tiene casi dos siglos de historia y hace referencia a las personas que abandonan su país de origen o de residencia habitual para intervenir en actividades violentas como parte de la insurgencia o de un grupo armado no estatal en un conflicto bélico7. Como ha sucedido con otras reglas o principios del Derecho internacional humanitario (DIH)8, la Guerra Civil española suele presentarse como uno de los escenarios al que se desplazaron entre 35.000 a 50.000 voluntarios en apoyo de las fuerzas republicanas o de las fuerzas golpistas sublevadas9. Especialmente significativo fue el reclutamiento fascista de los denominados «camisas negras» italianos o cómo se burlaba la prohibición de utilizar el pasaporte estadounidense para alistarse en el ejército de otro Estado, en este caso en defensa de la República española, por parte de la Brigada Abraham Lincoln, los «commis-voyaguers en idéologie» como los denominó el coronel Morell, agregado militar francés en Madrid10. Posteriormente, y sin olvidar el conflicto árabe-israelí de 1948, este fenómeno ha estado presente en la mayoría de los conflictos armados tanto internacionales como internos. En tal sentido, los combatientes extranjeros han resultado decisivos en los conflictos desarrollados en Afganistán, tanto el ocupado por la Unión Soviética durante la década de 1980 como el invadido por los Estado Unidos tras la operación «Libertad Duradera» de 2001; en la guerra de los Balcanes tras la desintegración de la antigua Yugoslavia así como en el conflicto checheno de 1999; en las hostilidades y guerras suscitadas en Argelia, Somalia, la zona de los Grandes Lagos o, más recientemente, en Libia, Yemen y en el Sahel.

En cuanto a la vinculación entre combatientes extranjeros y terrorismo, según el informe del Equipo de Apoyo Analítico y Vigilancia de las Sanciones, elaborado de conformidad con lo dispuesto en el párr. 23 de la Resolución 2178 (2014), se indica lo siguiente:

Finalmente, la expresión CTE ha adquirido un estatuto jurídico singular respecto a la lucha contra el denominado Estado Islámico, el Frente Al-Nusra (FNA), así como contra otras entidades afiliadas o grupos disidentes o derivados de Al-Qaida, en virtud de los siguientes factores. En primer lugar, el incremento del número de combatientes extranjeros, la heterogeneidad de los Estados de origen12 y la dificultad en concretar el perfil de sus integrantes13. Asimismo, se ha resaltado el fenómeno del retorno de los combatientes terroristas (en particular hacia Occidente), no solo en la medida en que traen consigo técnicas terroristas desplegadas por el EIIL y están dispuestos a cometer o tramar atentados, sino también porque participan en otras formas de apoyo a las actividades terroristas, incluidas la radicalización, la financiación, el reclutamiento y la incitación14. Finalmente, el rasgo singular de la «para-estatalidad» que presentan no solo mediante la ocupación efectiva de territorios en Iraq, Siria o, más recientemente, Libia, sino también por el control y efectividad de la propaganda (su «ciber-estatalidad»)15 y por los recursos financieros de los que disponen16.

No obstante lo anterior, el concepto CTE tiene su origen en la estrategia policial desarrollada por la Interpol e inmediatamente asumida por el Foro Global contra el Terrorismo (FGCT)17, un particular «think tank» internacional creado en 2011 y que obedece a los parámetros de la denominada gobernanza global y el «global law», pues se trata de un organismo sin subjetividad internacional, sus estatutos fundacionales son declaraciones políticas y se ha constituido en un importante foro generador de soft law integrado por memorandos, recomendaciones y buenas prácticas. En abril de 2013, Interpol aprobaba un proyecto sobre combatientes terroristas extranjeros, con la creación y el mantenimiento de una base de datos que permite, en el marco del denominado Centro de Fusión contra el Terrorismo, tanto el intercambio de información como la elaboración de análisis sobre distintas facetas del fenómeno18. En julio de ese mismo año se celebró en su sede de Lyon la primera reunión que implementaba el proyecto, en cuyo desarrollo España ha asumido desde el principio un destacado liderazgo19, mientras que en septiembre Marruecos y Países Bajos presentaron una iniciativa ante el FGCT respecto a este fenómeno.

Esta iniciativa dio lugar al Memorando de La Haya-Marraquech de 23 septiembre de 2014 sobre Buenas Prácticas para dar una respuesta más eficaz al fenómeno de los combatientes terroristas extranjeros que prevé la adopción por los Estados de una serie de medidas preventivas y de intervención social que resulten eficaces para crear estructuras de resiliencia frente al discurso violento y extremista de los terroristas. Pero, además, se recomienda el establecimiento de regímenes jurídicos completos que penalicen las actividades preparatorias a los actos criminales de terrorismo, en particular, las relacionadas con los viajes a un país extranjero para integrarse en grupos terroristas, participar en actividades terroristas o prestar apoyo a estos grupos, incluso en relación con conflictos armados.

Unos días antes, el 15 de agosto de 2104, el Consejo de Seguridad había adoptado la Resolución 2170 que en el marco de la lucha contra el terrorismo internacional, ahora centrado en el EIIL y el FNA, dedica un apartado específico a los CTE en los términos expresados en el Memorándum. Pero será con la Resolución 2178, adoptada el 24 de septiembre de 2014 por el Consejo de Seguridad reunido en sesión del más alto nivel de jefes de Estado y Gobierno, cuando se adopte por unanimidad e igualmente dentro del Capítulo VII de la Carta, el marco regulatorio general de la nueva figura del «combatiente terrorista extranjero», incluso en relación con conflictos armados. El Presidente de los Estados Unidos, Barack Obama, que presidió esta sesión y que había impulsado su celebración20, resumía el contenido de la misma con dos importantes afirmaciones. En primer lugar que «en la resolución se reconoce que no existe una solución militar al problema de las personas que equivocadamente desean incorporarse a organizaciones terroristas», por lo que se insta a políticas proactivas y de integración que sean capaces de contrarrestar el extremismo violento que radicaliza, recluta y moviliza a personas para que participen en actividades terroristas. Por este motivo se reconoce que son «las comunidades locales —las familias, los amigos, los vecinos y los líderes religiosos— los más capaces de reconocer y ayudar a personas desilusionadas antes de que se dejen arrastrar por las ideologías extremistas y se vean envueltas en actos violentos»21. En segundo lugar, el presidente estadounidense declaraba que,

En este último sentido cabrían destacar la Resolución 2253 (2015) del Consejo de Seguridad, que impone el régimen sancionador de la Resolución 2161 (2014) a los integrantes del EIIL23, así como la creación en 2014, fuera del marco institucional de la ONU y al margen de todo control multilateral, de la Coalición contra el Daesh con 66 miembros (entre ellos, la Unión Europea y la Liga Árabe)24, y la adopción de la Resolución 2249 (2015) que, sin mencionar el marco vinculante del Capítulo VII de la Carta, exhorta a los Estados miembros que tengan capacidad para hacerlo a que adopten todas las medidas necesarias contra este fenómeno terrorista de conformidad con el Derecho internacional.

Pero como señalábamos anteriormente, lo desconcertante es la simbiosis entre combatientes y terroristas, pues se trata de conceptos divergentes. Tal expresión encaja mal en los distintos regímenes jurídicos existentes en el Derecho internacional, pues perturba la aplicación y la razón de ser de los principios del DIH y no añade nada nuevo al varado proceso de regulación general del terrorismo que, además y en todo caso, dejaría al margen el estatuto jurídico de los combatientes. De hecho, el principal motivo de que no se haya adoptado por el momento un convenio general contra el terrorismo internacional es precisamente por la insistencia en diferenciar (así como en identificar y definir) entre fuerzas combatientes («fuerzas armadas» o «partes durante un conflicto armado»), a los que se les aplicaría el DIH y no el convenio general, incluso cuando comentan actos terroristas, y los terroristas cuya actuación quedaría subsumida en el convenio, así como en el régimen general antiterrorista25. Como se ha reiterado, la fuerza empleada por los combatientes y los terroristas son formas distintas de violencia que se rigen por regímenes jurídicos diferenciados, pues ambos sistemas tienen fundamentaciones, objetivos y estructuras muy diferentes. Un conflicto armado es una situación en que están permitidos ciertos actos de violencia (lícitos) y otros están prohibidos (ilícitos), mientras que cualquier acto de violencia designado como «de terrorismo» es siempre ilícito26.

En términos generales, los combatientes, concepto vinculado con los conflictos internacionales, tienen derecho a tomar parte activa en las hostilidades y, por tanto, no pueden ser perseguidos por participar en ellas, siempre y cuando al hacerlo no cometan una violación del DIH. De su estatuto internacional derivan dos importantes consecuencias. El combatiente es inmune frente a la persecución penal respecto a los actos de beligerancia realizados de conformidad con el Derecho humanitario y, en segundo lugar, si son detenidos gozan del estatuto de prisioneros de guerra27. Respecto a los conflictos internos, si bien el Protocolo II de 1977 no contiene una definición en este sentido, en su art. 1 se distingue entre fuerzas armadas de una Alta parte contratante y las fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el Protocolo. La práctica señala, no obstante, que cuando participan directamente en las hostilidades, estas personas pierden la protección contra los ataques otorgada a los civiles y que la simple participación directa en las hostilidades no está prohibida, ni tampoco constituye un crimen de guerra. En virtud de la legislación nacional, los combatientes de la oposición armada siempre podrían ser enjuiciados por la mera participación en las hostilidades, que incluso pueden considerarse como un acto de terrorismo. Sin embargo, el DIH recomienda que se declaren amnistías por la simple participación en esos actos28. También se ha destacado que sin conferirles de jure la condición de combatiente y para los fines de la aplicación correcta de los principios de distinción, proporcionalidad y precaución, la calidad de miembro de estos grupos armados depende del criterio decisivo de que la persona en cuestión asuma una «función continua de combate»29.

Respecto al concepto de terrorista, en la actualidad presenta distintos enfoques30. En primer lugar, es verdad que no se ha alcanzado una necesaria, precisa y limitada definición convencional de terrorismo internacional en tiempo de paz, siendo discutible si se podría acudir al Derecho consuetudinario para inferir tal definición31. No obstante lo anterior, existe un consolidado régimen general que regula la prevención y lucha contra determinadas actividades terroristas y cuyo eje vertebral estaría constituido por los distintos instrumentos internacionales —convenios universales y regionales que gozan de una amplia ratificación por parte de los Estados, así como la normativa institucional de las distintas organizaciones con competencia en la materia— que actuaría flanqueado por el DIDH como orden público garante, incluyendo las cláusulas de suspensión de derechos y libertades admitidas y regladas en el mismo.

Por otra parte, está unánimemente admitido que el terrorismo constituye una violación grave de las leyes y usos de la guerra (una subcategoría de crimen de guerra sometida a los principios de responsabilidad penal y justicia universal), aun cuando siga resistiéndose su consagración estatutaria como crimen autónomo, incluso respecto a los conflictos armados32. Haciendo acopio de su jurisprudencia anterior33, el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia (TPIY), en su Sentencia de 24 de marzo de 2016 en el asunto Radovan Karadžić, identificaba el terrorismo como los: a) actos o amenazas de violencia dirigidos contra la población civil o civiles que no participen directamente en las hostilidades; b) cuando el autor de forma intencionada hace de esa población civil o civiles, el objeto de tales actos de violencia; siempre y cuando c) se cometan con el propósito principal de generar terror entre la población34. Los actos o amenazas de violencia que aterrorizan no tienen por qué limitarse a los ataques directos contra la población civil, sino que pueden incluir además ataques indiscriminados o desproporcionados que causen tal efecto, aun cuando queden excluidos los ataques lícitos contra los combatientes. Por otra parte, el terror que ocasiona todo conflicto armado no queda amparado por el crimen de terrorismo, sino exclusivamente aquellos actos que se cometen con el objetivo principal («primary purpose») de aterrorizar, lo que no significa que haya de ser el único objetivo de tales actos o amenazas, basta con que sea el «principal entre los distintos objetivos». A la hora de concretar la empresa criminal conjunta respecto a los actos de terror infligidos contra la población de Sarajevo y su utilización como medida de presión ante la comunidad internacional, la Sala de Primera Instancia del TPIY precisó que tal intención puede inferirse, entre otras cosas, de la naturaleza, el modo, reiteración y la duración de los actos o amenazas de violencia, y también del carácter indiscriminado de los ataques que en numerosas ocasiones provocan una deliberada atmósfera generalizada de terror35. Por otra parte, y de acuerdo con esta jurisprudencia, la intención de aterrorizar a la población que se encuentra bajo su control ha de ser el principal, aunque no sea el único, modus operandi de la estrategia militar del grupo armado de que se trate. Provocar un terror perfectamente dirigido a tener miedo del propio miedo, a crear un estado de ausencia absoluta de seguridad tanto a las personas directamente afectadas como a toda la comunidad internacional36. En palabras del Tribunal Especial para Sierra Leona en el asunto Charles Taylor,

Pero además, la expresión de «combatiente terrorista» plantea incertidumbres por sus connotaciones con el doctrinal y jurisprudencialmente cuestionado estatuto de los «combatientes ilegales» cuyo objetivo esencial es el establecimiento de una singular normativa ajena tanto al DIH (más restrictivo en cuanto al alcance de los derechos y libertades fundamentales), como al más garantista DIDH. Con la aplicación de la normativa referida al «combatiente enemigo ilegal», se consagra la interpretación unilateral y selectiva de las obligaciones internacionales por parte del Gobierno que la adopta38. Asimismo con tal concepción se pretende desmontar los límites geográficos del campo de batalla de las hostilidades, imponiendo un estado de excepción mundial. Frente a tal pretensión, el CICR ha declarado que la misma no parece encontrar sustento en la base esencialmente territorial del DIH pues,

Si bien es verdad que ha habido una importante reacción legislativa sobre la incorporación de esta figura40, en el tercer informe de la Dirección Ejecutiva del Comité contra el Terrorismo se apunta, en referencia al tema de la doble incriminación, que son pocos los Estados que han tipificado específicamente como delito los viajes de los combatientes terroristas extranjeros o su financiación41. Para evitar, precisamente, estos problemas de doble incriminación, el Consejo de Europa adoptó el 22 de octubre de 2015 en Riga el Protocolo adicional del Convenio para la prevención del terrorismo por el que se incorporan las previsiones de la Resolución 2178 (2014)42.

Ante el carácter restrictivo de las previsiones del Protocolo que podría contravenir la normativa internacional de derechos humanos así como el propio sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y sus Protocolos, en particular el derecho de libre circulación y el principio de legalidad penal, en el Informe explicativo del Protocolo43 se precisa que, de la asunción de los tipos penales previstos en la Resolución 2178, no se ha de inferir una obligación para los Estados partes de introducir una prohibición general o una incriminación de todos los viajes a ciertos destinos. Es más, se destaca que no incluye necesariamente medidas administrativas de retirada de pasaporte y, en todo caso, las medidas adoptadas han de ser fiscalizadas por un tribunal independiente conforme a los procedimientos penales específicos en vigor en el Estado parte y los principios del Estado de Derecho. Para que una persona resulte incriminada se requiere el cumplimiento de dos presupuestos fundamentales según este Protocolo. En primer lugar, es necesario que la persona que viaja tenga como objetivo real cometer infracciones terroristas o participar en ellas, proporcionar o recibir adiestramiento para el terrorismo en un Estado distinto del de su nacionalidad o residencia. En segundo lugar, debe cometer la infracción ilegalmente y de forma intencionada. En el caso de la financiación, organización o facilitación de los viajes se exige que el autor debe «conocer» tal finalidad terrorista de los viajes al extranjero. A efectos de determinar el carácter ilegal de la participación se ha de tener en cuenta, tal y como se manifiesta en el Informe explicativo, que resultan de aplicación al Protocolo los párrs. 4 y 5 del art. 26 del Convenio del Consejo de Europa para la prevención del terrorismo, de tal forma que ninguna disposición del mismo afectará a otros derechos, obligaciones y responsabilidades que se deriven para las Partes y las personas del Derecho internacional, incluido el Derecho internacional humanitario44.

Por su parte, la Unión Europea (UE) también ha puesto en funcionamiento su maquinaria legislativa y ejecutiva para dar cumplimiento a la batería de medidas previstas en la Resolución 217845. En tal sentido, la Comisión Europea ha presentado un «Plan de acción para intensificar la lucha contra la financiación del terrorismo»46 y el 14 de abril de 2016 se desbloqueaban distintas propuestas legislativas sobre el tratamiento de datos personales, incluyendo la intrusiva propuesta de Directiva sobre registro de datos de pasajeros47. Asimismo, en estos momentos se está discutiendo la propuesta de Directiva europea relativa a la lucha contra el terrorismo48 que incorporará el régimen onusiano, así como las previsiones del Protocolo del Consejo de Europa que la UE firmó el mismo día de su adopción. En la propuesta se asumen los tipos penales vinculados a los CTE y a todo acto de organización o facilitación destinado a asistir a cualquier persona para viajar al extranjero con fines terroristas, a sabiendas de que esta asistencia se presta con tales fines. Según su exposición de motivos, esta previsión abarca los viajes tanto a terceros países como a los Estados miembros de la UE, incluidos los países de nacionalidad o residencia del autor del delito.

La tendencia a objetivar la responsabilidad penal ha dado lugar a que en ocasiones algunos Estados eludan la intencionalidad del acto y basen la sanción penal en el mero hecho de viajar a zonas calificadas como conflictivas o prohibidas a menos que se invoquen motivos legítimos, como la prestación de ayuda humanitaria, la realización de labores de periodismo o visitas a familiares49. Por otra parte, se ha criticado el amplio margen de discrecionalidad que confiere a los Estados una resolución cuyas previsiones no solo presentan un cuestionable grado de indeterminación, sino que además adelantan de forma peligrosa la acción punitiva a los actos preparatorios que habitualmente no se consideran punibles50. En España, las previsiones de la Resolución 2178 se incorporaron en nuestro Código Penal mediante Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo51, en cuya tramitación parlamentaria se denunció que ofrecía una descripción del fenómeno del terrorismo de corte yihadista en clave y términos de «guerra preventiva contra el terror»; que su redacción estaba plagada de términos imprecisos e indeterminados; que agravaba la confusión entre delitos consumados y conductas preparatorias en un grado tan alejado de cualquier forma de ejecución como puede ser la lectura de textos, la posesión de propaganda, el adiestramiento y el adoctrinamiento pasivo o el traslado a las zonas de conflicto; y que no estaba suficientemente claro que se exigiera el requisito de intencionalidad en determinados delitos52.

La propuesta de esta terminología dual sobre el vacío convencional existente viene a quebrar los delicados equilibrios en la aplicación del DIH y del DIDH. Estos desajustes se acentúan si tenemos en cuenta la multitud de entidades que participan en los distintos conflictos armados cuyas vinculaciones con los grupos terroristas listados resultan ambiguas o indeterminadas. La concepción global y globalizante que encierra la categoría CTE presenta resistencias naturales en su aplicación judicial al caso concreto. Además puede suceder, como ha acontecido con los talibanes en el Consejo de Seguridad53, el caso judicial de Hamás54 o la ambivalencia en el tratamiento de Hezbollah55, que a partir de un determinado momento, o provisionalmente, ciertos grupos dejen de considerarse como terroristas. En el informe de 2015 del Grupo de Trabajo sobre la «Utilización de mercenarios como medio de violar los derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación» se destacaba cómo ante la miríada de grupos armados no estatales que operan en Siria, puede que no siempre sea posible para una persona anticipar si, en un futuro, un grupo concreto podría ser incriminado o no. A tal efecto se hace referencia a que «en algunos informes recientes se destacaron casos en los que se había interrumpido el enjuiciamiento de combatientes extranjeros que habían regresado, porque se habían unido a grupos que recibían apoyo del Estado enjuiciante, incluida asistencia militar»56.

Desde la Opinión consultiva de la CIJ en el asunto del Muro, se ha generado una relevante jurisprudencia que, en torno al principio de lex specialis, ha dotado de un cierto equilibrio de complementariedad a la interacción entre el DIDH y el DIH57. No obstante, la locución combatiente terrorista ha introducido otros elementos perturbadores. En el asunto Abdulrahim se debatió sobre las conexiones entre el Grupo Islámico Combatiente Libio (LIFG, en sus siglas en inglés), al que perteneció el demandante y que participó activamente contra el régimen del derrocado coronel Gadafi, y el grupo terrorista de Al-Qaida. Pues bien el Tribunal General de la UE concluyó que no todos los miembros del LIFG se asociaron o unieron a Al-Qaida, sino solamente una parte de aquellos. Por estos motivos se rechazó declarar que el hecho de que una persona estuviese vinculada al LIFG demostrara automáticamente su vínculo con Al-Qaida, requiriéndose, para mantener las medidas restrictivas adoptadas en el marco de la UE, examinar los vínculos caso por caso, sobre la base de las acciones concretas de cada uno de los interesados58.

En el asunto relativo a los Tigres para la Liberación de la Patria Tamil59, la demandante invocó, al estimar la existencia de un conflicto armado en su lucha por la libre determinación del pueblo tamil, la aplicación del DIH frente a las medidas restrictivas antiterroristas de la UE60. Pues bien, para la resolución de este singular caso que concluyó con la anulación del Reglamento impugnado por falta de suficiente motivación61, el Tribunal General reconoció que el Derecho de la UE sobre la prevención del terrorismo también se aplica a los «conflictos armados» en el sentido del Derecho internacional. El resultado lógico hubiese sido afirmar que la base jurídica de las medidas restrictivas era el DIH como lex specialis, no obstante consciente de la extravagancia de tal conclusión, el Tribunal fundamentó la legalidad de las mismas en la Resolución antiterrorista 1373 (2001) del Consejo de Seguridad —dirigida, según el Tribunal, a intensificar la lucha contra el terrorismo a escala mundial mediante la cooperación sistemática y estrecha de todos los Estados62— y en el art. 2.1.b) del Convenio para la represión de la financiación del terrorismo que, al igual que se indicara en la referida Decisión interlocutoria del Tribunal Especial para el Líbano, prevé la comisión de actos de terrorismo en el contexto de un conflicto armado. Realmente el Tribunal llega a una doble y confusa conclusión sobre el Derecho aplicable en los conflictos armados y la autonomía del crimen del terrorismo. Por una parte precisa que el citado Convenio de Naciones Unidas «confirma que, incluso en un conflicto armado en el sentido del Derecho internacional humanitario, pueden existir actos de terrorismo que pueden ser reprimidos como tales y no solo como crímenes de guerra. Estos actos incluyen aquellos destinados a causar la muerte o lesiones corporales graves a civiles». Mientras que en su párrafo siguiente asume que el argumento a contrario de la demandante, según el cual el art. 2.1.b) del Convenio de Nueva York de 1999 excluye de su ámbito de aplicación cualquier acto dirigido contra personas que participen directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, no desvirtúa en absoluto dicha constatación63.

Además de lo anterior y para hacer frente a la escalada de demandas frente a este tipo de medidas restrictivas, la UE ha tomado decisiones que pueden contravenir las exigencias del derecho a un proceso justo. En tal sentido en el decimoséptimo informe del Equipo de Apoyo Analítico y Vigilancia de las Sanciones contra Al-Qaida64, se presenta como un gran logro frente a la doctrina Kadi II que el Consejo de la UE haya aprobado recientemente un nuevo Reglamento del Tribunal General en el que, entre otras enmiendas, se prevé el establecimiento de un mecanismo para que este Tribunal pueda, en determinadas circunstancias, examinar información confidencial sin comunicárselo a la parte interesada, como en el caso de una persona que recurra la imposición de sanciones antiterroristas65. A fin de defender igualmente los derechos del sancionado no informado, en los casos en que el Tribunal General tome en consideración esas pruebas confidenciales, la disposición del Reglamento referida concluye con el siguiente enigmático párrafo,

Incertidumbres sobre la normativa nacional aplicable también se han planteado en la práctica judicial española como consecuencia de las novedades introducidas en la última reforma del CP. Con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma penal de 2015, la Audiencia Nacional (AN) imputó por integración en organización terrorista a dos españoles que fueron detenidos tras combatir en Siria contra el Daesh integrados en las milicias kurdas del YPG (Ejército del Estado de Rojava) vinculado al Partido de los Trabajadores del Kurdistán (PKK), organización catalogada de terrorista por la UE y Estados Unidos. Según la información difundida en prensa se les acusaba además «de participar en un conflicto armado fuera de España sin autorización del Estado y poniendo en grave riesgo los intereses nacionales»67.

Respecto a otro asunto de terrorismo yihadista en Siria, la AN en su Sentencia de 30 de septiembre de 201568, precisó, tras examinar profusamente la Resolución 2178 (2014), que la incorporación de ciertas actividades terroristas en la reforma del Código Penal español se limitaba a ampliar la casuística de lo que se consideraba actos de colaboración, difusión pública o incitación a la comisión de los delitos de terrorismo69. Es verdad que también admitió que el denominado «adiestramiento pasivo» y el delito de «trasladarse o establecerse» en un territorio extranjero controlado por un grupo u organización terrorista son delitos nuevos que se refieren a actividades de capacitación propia con los que el legislador amplió la cobertura penal respecto de conductas que conforme a la normativa anterior pudieran haber tenido dudoso encaje en los tipos de integración o colaboración con organización terrorista70. No obstante y respecto al tema de los viajes, estimó que una vez que resulta probada la participación y la existencia de una infraestructura logística que facilita los viajes y el establecimiento en el lugar de origen, tales actividades quedarían subsumidas en el tipo penal de integración en organización terrorista71.

En la misma sentencia se concluyó que no resultaba necesario para la persecución penal que en el momento de los hechos las organizaciones imputadas (en este caso, Al Nusra y el ISIS) hubiesen sido calificadas internacionalmente como terroristas. Lo fundamental, según la sentencia, es la finalidad perseguida de alterar gravemente la paz pública realizando de forma reiterada acciones violentas capaces de crear en la población la situación de alarma o inseguridad, con independencia del momento en que se produjera la inclusión formal en el Listado de las Naciones Unidas72. Asimismo y forzando la interpretación reconocida por el DIH, entiende que no podían considerarse a los miembros de estas organizaciones como combatientes, o fuerzas armadas en un conflicto armado, pues, haciendo suyas las observaciones de la Sentencia de 11 de febrero de 2015 dictada por la Audiencia de Amberes, no cumplían los requisitos de ser reconocibles a distancia, llevar armas abiertamente y, en particular, respetar las leyes y usos de la guerra73.

Otro ámbito de incidencia de la Resolución 2178 (2014) se refiere al recurrente y controvertido tema de la «guerra global contra el terrorismo», en particular respecto a los denominados «conflictos híbridos» o conflictos internos internacionalizados74 como es el caso del conflicto multidimensional que transcurre en Iraq y, particularmente, en Siria con la irrupción del EIIL. A tal efecto, esta resolución, junto con la Resolución 2249 (2015), han generado un destacado debate acerca de la virtualidad jurídica de nuevas excepciones a la prohibición del uso de la fuerza que mutarían el esquema tradicional de la legítima defensa o derivarían en controvertidos supuestos de intervenciones armadas presuntamente compatibles con los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas75.

En primer lugar y al igual que ocurriera con los acontecimientos bélicos tras las Resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001), se ha proyectado la mirada hacia la alternativa jurisprudencial que plantearon algunos jueces en el asunto consultivo sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado (2004) y, en particular, en el asunto contencioso de las Actividades armadas en el territorio del Congo (República Democrática del Congo c. Uganda, 2009), y que exigía del Tribunal de La Haya un análisis jurídico más completo de las singularidades y complejidades de los actuales conflictos armados y de sus consecuencias jurídicas respecto a la invocación de la legítima defensa frente a grupos armados no estatales76. Según esta tendencia, ante supuestos de falta de control efectivo por parte del Estado desde donde se producen los ataques armados por parte de grupos irregulares o terroristas, se podrá invocar el derecho inmanente de legítima defensa del art. 51 de la Carta cuando por sus dimensiones y efectos puedan ser calificados como agresión si tales ataques hubieran sido realizados por fuerzas armadas regulares. Respecto a estas situaciones, no se entendería razonable negar al Estado agredido tal derecho por el solo hecho de que no haya Estado agresor cuando, además, tal condición no es exigida por la Carta de las Naciones Unidas.

Tales requisitos serían cumplidos en atención a la situación de control efectivo y «para-gobernabilidad» del Daesh, por lo que se podría admitir la invocación del derecho de legítima defensa tanto por parte de Iraq como de Siria o aquellos Estados que sufrieran, en las mismas condiciones, ataques armados contra su integridad territorial o independencia política77. Además, en virtud de este derecho, cabría también invocar la legítima defensa colectiva en el caso de la existencia de una solicitud previa y expresa de ayuda. Este argumento vendría avalado de forma indirecta por la decididamente ambigua, y complaciente para las distintas partes implicadas, Resolución 2249 (2015)78 en la que, sin referencia al Capítulo VII de la Carta ni al derecho a la legítima defensa y tomando nota de las cartas de fecha 25 de junio de 2014 y 20 de septiembre de 2014 de las autoridades iraquíes, se exhorta a los Estados miembros que tengan capacidad para hacerlo a que adopten todas las medidas necesarias sobre el territorio que se encuentra bajo el control del EIIL en Siria e Iraq, redoblen y coordinen sus esfuerzos para prevenir y reprimir los actos terroristas cometidos y erradiquen el cobijo establecido en estos Estados79.

Esta legítima defensa ampliada ha sido invocada por distintos Estados. La participación española en la Coalición para la lucha contra el Daesh ha sido justificada en la solicitud de ayuda del gobierno iraquí dirigida al Secretario General de la ONU mediante carta de 25 de junio de 2014 y reiterada en la Conferencia de París de 15 de septiembre80; en las Resoluciones 2169 (2014) y 2170 (2014) adoptadas en el marco del Capítulo VII de la Carta; así como en el llamamiento del presidente de los Estados Unidos (sic) para liderar una amplia coalición internacional de lucha contra el ISIL81. Similares argumentos han sido esgrimidos por otros Estados82, incluido los Estados Unidos cuyo representante en el Consejo de Seguridad avaló la expresión «todas las medidas necesarias» de la Resolución 2249 (2015), insistiendo en que, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el derecho inherente a la legítima defensa individual y colectiva, están adoptando las medidas militares necesarias y proporcionales para privar de refugio seguro al ISIS83.

Por otra parte, Rusia ha invocado «la solicitud del Presidente de la República Árabe Siria, Basahr al-Asad» y ha reivindicado, para este caso, la necesidad de adoptar enfoques verdaderamente colectivos, basados en las normas y principios de Derecho internacional y las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, que reúnan a todas y cada una de las fuerzas comprometidas contra el terrorismo84. Respecto a la Resolución 2249 (2015) precisó que «la resolución de Francia es un llamamiento político más que una petición de cambiar los principios jurídicos en los que se basa la lucha contra el terrorismo»85. A su vez Turquía, que mantiene un contencioso cuasi-bélico con Rusia86, ha invocado el derecho inmanente a la legítima defensa, así como las Resoluciones 2170 (2014) y 2178 (2014) para proteger a sus ciudadanos y sus fronteras de forma proporcional frente al «fuego dimanante del territorio sirio». Si bien reconoce que no existe vinculación con el Daesh, también ha alegado tal derecho para justificar sus incursiones militares contra los grupos kurdos en Siria (PYD/YPG) al vincularlos con el PKK y el régimen sirio87.

No obstante, el principal debate no se plantea acerca de este hipotético supuesto de legítima defensa colectiva. No, los Estados que han intervenido militarmente en la zona defienden otros argumentos que no encajan en esta modalidad, sino que se orientaran más bien a la reformulación (¿uti singuli otra vez?) de la «guerra global y preventiva contra este tipo de terrorismo». Su principal argumentación no es que estén actuando frente a un ataque armado en curso contra la integridad territorial o política del Estado agredido, sino que actúan para conjurar el estado de inseguridad global que provoca la amenaza terrorista que representa el Daesh en virtud de los crímenes terroristas cometidos fuera del escenario bélico de Iraq y Siria. Se trata de amalgamar en torno al supuesto del terrorismo del ISIS distintas justificaciones pretendidamente compatibles con los propósitos de las Naciones Unidas, a pesar de no contar con el marchamo explícito de la ONU ni cabida en la jurisprudencia de la CIJ88.

En este sentido se han manifestado algunos Estados89 y, particularmente, el gobierno francés. Para justificar la participación de su fuerza aérea, Francia remitió el 8 de septiembre de 2015 cartas idénticas al Secretario General y al Consejo de Seguridad en las que invocaba las Resoluciones 2170 (2014), 2178 (2014) y 2199 (2015) en la medida en que describen los actos terroristas cometidos por el Daesh como una amenaza contra la paz y la seguridad internacionales así como una amenaza directa y grave contra Francia90. Tras los atentados terroristas de 13 de noviembre de 2015, el presidente francés en su discurso ante el Parlamento declaró que «France est en guerre» y que intensificaría sus operaciones militares en Siria91. A tal efecto proclamó que se trataba de una guerra frente a un adversario nuevo como es el Daesh y ante actos bélicos que fueron decididos y planificados en Siria, organizados en Bélgica y perpetrados en Francia con complicidades francesas. En su discurso, el Presidente francés, François Hollande, hizo un recorrido por los distintos Estados en los que el Daesh había cometidos atentados (Dinamarca, Túnez, Egipto, Líbano, Kuwait, Arabia Saudita, Turquía y Libia), así como por las diferentes operaciones militares francesas contra este terrorismo (Mali, en el Sahel frente al grupo terrorista Boko Haram, Iraq y Siria), para resaltar que la necesidad de destruir el Daesh constituía un objetivo que concierne a toda la comunidad internacional. A tal fin, destacó que había solicitado al Consejo de Seguridad una reunión para adoptar una resolución que marque esta voluntad común92 y convocado a los ministros de defensa de los Estados miembros de la UE en virtud de la cláusula de asistencia mutua del art. 42.7 del TUE93.

Frente a este conjunto de alegaciones y justificaciones, el gobierno de Siria, que también defiende su derecho a la legítima defensa frente al terrorismo94, ha declarado que la legítima defensa invocada constituye una lectura distorsionada de la intención del art. 51 y es abiertamente incompatible con la Carta y las Resoluciones 2170 (2014), 2178 (2014) y 2199 (2015) del Consejo de Seguridad que exigen el respeto de la unidad, la soberanía y la integridad territorial de Siria. Entre las razones que expone para justificar dicha incompatibilidad señala que su gobierno no ha formulado ninguna solicitud a estos Estados, por lo que cualquier presencia de los mismos en el territorio sirio sin tal consentimiento, ya sea en su espacio terrestre o aéreo o en sus aguas territoriales, supondrá una violación de su soberanía. Otra interpretación de la Carta supone correr el riesgo de provocar el caos y la guerra en todo el mundo95. Asimismo precisó que el art. 51 de la Carta exige que se esté produciendo efectivamente un acto de agresión por parte de una fuerza armada contra un Estado, que la respuesta debe ser temporal y que se debe respetar la autoridad y la responsabilidad del Consejo de Seguridad96. También ha rechazado de pleno la invocación de la Resolución 2499 pues,

El terrorismo del Daesh constituye, sin ninguna duda, un reto ineludible para la comunidad internacional que ha de afrontarse desde distintas perspectivas que sean capaces de concitar el necesario consenso internacional y una efectiva respuesta que anule las perversas y cruentas consecuencias de su existencia. No obstante, el entramado normativo generado en torno a la expresión «combatientes terroristas extranjeros», compleja simbiosis entre categorías ampliamente conocidas por el Derecho internacional pero que representan realidades divergentes, derechos aplicables diferentes y evocan figuras que se entendían superadas por contrarias a Derecho (combatiente enemigo ilegal/guerra global y preventiva contra el terrorismo), plantea más incertidumbres que certezas.

La velocidad de los acontecimientos, la conmoción social y la inminencia en la respuesta no suelen ser buenos aliados en los ámbitos jurídicos, en particular cuando afectan a temas tan cruciales como los derechos humanos, el Derecho internacional humanitario o el ius ad bellum. Si bien es verdad que se ha generado una relevante práctica en la materia, cabría preguntarse si la misma ha ido acompañada de la necesaria opinio iuris generalis compartida por los distintos integrantes de la comunidad internacional más allá de los Estados directamente implicados. Quizá los distintos mecanismos que ya ofrece el Derecho internacional hubiesen resultado suficientes para luchar contra este terrorismo, quizá nos falta una apuesta más decidida de confianza en ellos y otorgarles una mayor efectividad.

La adopción de la Resolución 2178 (2014) y la expresión «combatientes terroristas extranjeros» vinculada a los conflictos armados, han suscitado numerosos interrogantes. Frente a la unanimidad en la adopción de la resolución, se han planteado distintas cuestiones que afectan a la elección del Derecho aplicable, a la creación de categorías jurídicas y su compatibilidad con los principios del Estado de Derecho y, finalmente, al debate sobre la posibilidad de reconocer nuevas excepciones a la prohibición del uso de la fuerza (legítima defensa ampliada/guerra global y preventiva contra el terrorismo) ante actores no estatales.

Palabras clave: combatientes terroristas extranjeros, Resolución 2178 (2014), terrorismo, Derecho internacional humanitario, legítima defensa, guerra global contra el terrorismo.

The adoption of Resolution 2178 (2014) and the expression «foreign terrorist fighters» linked to armed conflict, have generated many questions. Despite the unanimity in the adoption of this resolution, different issues have been raised which affect the choice of the applicable law, the creation of legal categories and their compatibility with the principles of the rule of law. Finally, another controversy is the possibility to recognize new exceptions to the prohibition of the use of force (expanded self-defense/global and preventive war on terrorism) against non-state actors.

Keywords: foreign terrorist fighters, Resolution 2178 (2014), terrorism, international humanitarian law, self-defense, global war on terrorism.