EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO ANTE LOS DESAFÍOS QUE PLANTEAN LOS ACTORES NO ESTATALES

Las personas civiles desarrollan un rol en los conflictos armados actuales que se incrementa cada vez más en importancia y aumenta su complejidad1. Ahora bien, su participación tiene dos aspectos que parecen contradictorios: son víctimas pero también victimarios y, paradójicamente, esta incidencia se produce tanto en los enfrentamientos con armas convencionales y escaso uso de la tecnología armamentística (típica de los conflictos armados asimétricos, en países desestructurados o Estados fallidos) como en aquellos donde se utiliza la alta tecnología.

Podríamos resumir las causas de este fenómeno bélico destacando, en primer lugar, la disminución de las guerras entre Estados y el aumento de los conflictos armados internos o no internacionales, que alcanzan más del 90 por 100 de los actuales. En segundo lugar, la confusión en la práctica entre combatientes y personas civiles. En tercer lugar, el desconocimiento o no aceptación del principio del monopolio estatal del uso legítimo de la fuerza, dogma incontrovertido en los países occidentales pero no compartido en numerosos Estados donde se considera legítima la resistencia armada de entidades no estatales frente a un Estado que se considera opresor. En cuarto lugar, el aumento exponencial de las víctimas civiles por la utilización de armas o métodos de combate de alta tecnología que no respetan los principios de distinción, precaución y proporcionalidad. En quinto lugar, la violación de las normas más elementales del Derecho internacional humanitario (DIH) en los combates que se desarrollan en los conflictos armados asimétricos, en países desestructurados, donde realmente no existe un Estado capaz de respetarlas. Y, en sexto lugar, la privatización de la guerra, con la intervención masiva de empresas privadas militares y de seguridad.

En el Informe del secretario general de las Naciones Unidas al Consejo de Seguridad de 18 de junio de 2015 sobre la protección de los civiles en los conflictos armados2 se señalan los problemas existentes en la actualidad y las recomendaciones para fortalecer esta protección. Se deja constancia de que se ha triplicado el número de personas necesitadas de asistencia humanitaria internacional, cuya inmensa mayoría son personas civiles afectadas por conflictos armados.

En este informe se advierte que la mayoría de los conflictos armados actuales se caracterizan por niveles estremecedores de brutalidad y se da muerte y se mutila a personas civiles en ataques selectivos o indiscriminados. Asimismo, se denuncia la tortura, la toma de rehenes, el reclutamiento forzoso, el desplazamiento y la separación familiar, la desaparición forzada, la violencia sexual y por razón de género, los ataques deliberados contra escuelas, hospitales y trabajadores humanitarios, la violación de las normas más elementales del DIH y la impunidad de estas graves infracciones.

Los principales desafíos3 que los conflictos armados presentan al DIH podrían concretarse en la determinación del principio y fin de la aplicabilidad del DIH y su alcance geográfico, el terrorismo, la asistencia y acceso humanitario, la protección del personal y bienes sanitarios, el estatuto de las fuerzas multinacionales, las limitaciones al uso de la fuerza, la detención de personas en los conflictos armados, las nuevas tecnologías de guerra (cibernética o armas autónomas), el uso de armas explosivas en zonas pobladas, la transferencia de armas, la existencia de armas nucleares y la falta de regulación de las empresas privadas militares y de seguridad. Y, naturalmente, como reto esencial, el establecimiento de un mecanismo eficaz para el cumplimiento del DIH.

Las características de los conflictos armados actuales desbordan la tipología tradicional al proliferar los actores no estatales y traspasar las fronteras en un fenómeno complejo de violencia transnacional4. Ahora bien, con frecuencia participan en las hostilidades numerosos grupos armados organizados no estatales que multiplican los frentes de batalla y constituyen un riesgo evidente para la población civil y para la acción humanitaria. En ocasiones, los conflictos armados no internacionales no conocen de fronteras y se extienden hacia los Estados vecinos. A continuación expondremos un muestrario, necesariamente incompleto, de las situaciones más relevantes que pueden considerarse como los principales desafíos que plantean los actores no estatales al DIH: la participación directa de las personas civiles en las hostilidades, los actos de terror y la asistencia de salud en peligro.

La paradoja de los conflictos armados actuales es que, por una parte, las personas civiles combaten ocultando su condición de combatientes y, por la otra, las personas civiles que se abstienen de todo acto hostil son objeto de ataques directos por las partes en el conflicto, que no respetan su inmunidad contra los ataques.

El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) ha elaborado una «Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho internacional humanitario»5.

Los grupos armados organizados deben pertenecer a una parte en el conflicto (un Estado responsable o un movimiento de liberación nacional en el caso de los conflictos armados internacionales por extensión a que hace referencia el art. 1.4 del Protocolo I de 1977, Adicional a los Convenio de Ginebra)6, incluyendo expresamente las milicias irregulares, cuerpos de voluntarios y movimientos de resistencia, además de los miembros combatientes de las fuerzas armadas.

Así, los grupos organizados de violencia armada (delincuencia común, terroristas o piratas) sin relación con ninguna parte en el conflicto armado, no son miembros de las fuerzas armadas ni combatientes.

En cuanto al concepto de personas civiles en los conflictos armados no internacionales, se estima que son todas las que no son miembros de las fuerzas armadas del Estado, ni de grupos armados organizados por una parte en el conflicto. Estos últimos constituyen las fuerzas armadas de la parte no estatal en el conflicto y comprenden únicamente a los individuos cuya función continua consiste en tomar parte directa en las hostilidades (función de combate continua).

El principio de inmunidad de la población civil contra los ataques directos en los conflictos armados contiene una excepción que constituye el mayor problema jurídico7 que se presenta en los conflictos actuales. Se trata de la determinación de lo que debe entenderse por participación directa (Protocolos I y II de 1977, Adicionales a los Convenios de Ginebra) o por participación activa (art. 3 común a los Convenios de Ginebra)8. Como advierte la doctrina9 no se cuestiona esta calificación en la conducta consistente en participar en la acción militar. Pero caso distinto es la contribución general al esfuerzo bélico, aportando víveres a los que combaten o trabajando en una fábrica de armamento, porque hay que tener en cuenta que todas las personas civiles de un territorio en conflicto armado contribuyen en mayor o menor grado al esfuerzo que supone la guerra.

Debemos precisar que la contribución indirecta o no activa a la acción hostil puede suponer la detención (e incluso la imposición de una pena) de las personas civiles, pero no las convierte (en cuanto tales) en objeto de un ataque, que solo se justifica cuando es directa su participación.

Ahora bien, ¿cuál es la esencia de este principio? Una persona que no es combatiente debe abstenerse de participar directamente en la acción hostil y si lo hace viola una norma, pero no pierde su estatuto de persona civil. Naturalmente está sujeto a los riesgos de un ataque como persona que combate, pero no goza de los derechos que otorga el estatuto de combatiente (condición de prisionero de guerra) ni de la inmunidad de la población civil. Es un civil que desempeña la función de combatiente y por ello no puede conservar la protección que se garantiza a los civiles que no combaten.

No existen dudas de que constituye participación directa en la acción hostil el hecho de llevar a cabo un ataque (definido en el art. 49 del Protocolo I de 1977). Es decir, una acción de combate o el uso de la fuerza armada para realizar una operación militar. Pero no solo comprende actos de lucha física, sino también el hecho de dar órdenes para atacar, colocar aparatos explosivos o participar en un ataque cibernético. Por el contrario, no sería participación directa la actividad de las personas civiles que trabajen en una fábrica de armas. La práctica estatal y la doctrina, por lo que se refiere al carácter directo de la intervención, la extiende a la preparación del ataque o al retorno desde el lugar atacado.

El conflicto armado de los Balcanes (Kosovo) ha planteado situaciones problemáticas como el bombardeo de estaciones de radio y televisión, en ocasiones consideradas objetivos militares como parte de las redes de transmisión del enemigo10. Pero se rechaza generalmente que los periodistas participen directamente en la acción hostil al realizar funciones de propaganda y mantenimiento de la moral de los combatientes, pues se trata de acciones de participación indirecta.

No existe consenso en la doctrina ni en la práctica estatal sobre el estatuto de las autoridades políticas civiles que, en ocasiones, contribuyen (directa o indirectamente) en la conducción de las hostilidades. Para Marco Sassòli11 es decisivo saber si estas autoridades están involucradas en la toma de decisiones de la acción hostil. Para otros autores12 se debe interpretar estrictamente la noción de participación directa y siempre se debe distinguir entre el ala política y la militar.

Para las diversas posturas doctrinales también es problemático el estatuto de las personas civiles que voluntariamente se prestan a actuar como escudos humanos13 para poner a cubierto de los ataques determinados objetivos militares. Estima Rogers14, en opinión que compartimos, que si actúan voluntariamente se puede considerar que participan directamente en la acción hostil, al impedir una operación militar. Por el contrario, no es participación directa si son obligados a poner a cubierto un objetivo militar o son tomados como rehenes.

Finalmente, no está exenta de problemas interpretativos la participación de líderes religiosos que exalten la moral de combate, prediquen el mantenimiento de las hostilidades o inciten a la resistencia con argumentos religiosos o desde lugares de culto15. Naturalmente constituye un supuesto de participación directa si están involucrados en las decisiones u organización de la acción hostil, pero solo se puede calificar de indirecta la participación si se limita a un apoyo confesional prestado a una de las partes en el conflicto armado, suministrando argumentos teológicos para la lucha armada.

La llamada teoría de la revolving door o puerta giratoria pone de manifiesto el peligro de que las personas civiles recobren la inmunidad durante el lapso de tiempo entre dos actos de hostilidad.

Significa que las personas civiles pierden y recuperan la protección contra los ataques directos en paralelo con los intervalos de su participación directa y temporal en las hostilidades. Así, la teoría de la puerta giratoria no es una disfunción del DIH, sino una consecuencia lógica de las normas humanitarias convencionales.

Mayores dificultades se presentan para determinar cuándo estas personas se desenganchan de un grupo armado organizado y recuperan su condición de personas civiles protegidas. No es necesario que declaren formal y abiertamente esta circunstancia, pues su decisión puede también expresarse a través de una conducta concluyente. No se puede establecer, como es lógico, el lapso de tiempo necesario para recobrar la condición de persona civil protegida, pero debe garantizarse que no se trata de un mero descanso en la acción hostil. No debe primarse la estrategia de los grupos armados organizados no estatales consistente en ser granjeros de día y combatientes de noche.

Los actos terroristas se dirigen contra la población civil usando medios indiscriminados con el fin de alcanzar objetivos que no podrían conseguirse por medios legítimos, por lo que supone una forma de guerra total, en la que el fin justifica los medios16. Nada pues más opuesto a la filosofía que preside el derecho protector de las víctimas de los conflictos armados.

Hay que deplorar que no exista todavía un tratado universal que defina, prohíba e incrimine el terrorismo o los actos terroristas en todas las circunstancias. Si se analizan los catorce tratados que integran el derecho convencional internacional antiterrorista, se advierte de su carácter sectorial. El Proyecto de convención general sobre el terrorismo internacional, en cambio, no ha logrado prosperar por la oposición de algunos Estados.

Al listado de normas convencionales contra el terrorismo habría que agregar, como enseguida veremos, los preceptos de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977, que prohíben los actos de terror. Merece ser citada, entre otras muchas, la Resolución 1566 (2004), de 8 de octubre, del Consejo de Seguridad, que formula indirectamente una definición de los actos terroristas basada en los delitos definidos en los convenios, las convenciones y los protocolos internacionales relativos al terrorismo.

Del análisis de los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y de sus dos Protocolos (I y II) Adicionales de 1977, se deduce inequívocamente que los actos terroristas (es decir, el empleo de la violencia indiscriminada para aterrorizar a la población civil) están prohibidos en toda circunstancia, terminantemente y sin excepción. Más aún, como escribió Hans-Peter Gasser17, las autoridades de las partes contendientes y todos los Estados parte en los instrumentos de Derecho humanitario (todos los Estados de la comunidad internacional) tienen la obligación de proceder contra todo supuesto infractor de la prohibición del terrorismo.

Los actos terroristas están igualmente proscritos de manera absoluta en los conflictos armados sin carácter internacional, donde pueden alcanzar un alto grado de violencia los grupos armados no estatales. Concretamente la prohibición expresa de terrorismo en este ámbito se formula en los arts. 4.2.d) (trato humano) y 13, párr. 2 (por lo que se refiere a la población civil) del Protocolo II Adicional de 1977 («quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil»).

Hans-Peter Gasser18 expone dos convicciones que compartimos. En primer lugar, el DIH no es un obstáculo para combatir eficazmente el terrorismo. En segundo término, los presuntos terroristas siguen gozando de la protección del DIH, sean miembros de una fuerzas armada o civiles (combatientes ilegales) pues continúan siendo personas protegidas en el sentido de los Convenios de Ginebra aplicables en el curso de un conflicto armado.

Por tanto, se estima que el DIH es aplicable cuando esta «lucha contra el terrorismo»19 reúne los requisitos de un conflicto armado de cualquier tipo (internacional o interno), se produce una lucha armada y existen partes identificables en tal conflicto (fuerzas o grupos armados con cierta organización, estructura de mando y posibilidad aplicar el DIH).

Debemos concluir afirmando categóricamente que las medidas antiterroristas y la represión del delito de terrorismo deben respetar el DIH, cuando estos actos criminales se cometan durante un conflicto armado, teniendo en cuenta que si bien el DIH garantiza un trato humano a las personas que han cometido un crimen, no impide que la justicia penal desempeñe su cometido.

En el panorama mundial han surgido «grupos armados no estatales» que realizan actos de terror, durante un conflicto armado y fuera de este ámbito, de forma global, por lo que resulta necesaria para la aplicación del DIH la distinción entre los marcos jurídicos que regulan el DIH y el terrorismo como fenómeno criminal transnacional, ante la inaceptable retórica de una «guerra contra el terrorismo» que proclama la existencia de un conflicto armado mundial en un «campo de batalla universal».

La protección indirecta, es decir, la que el DIH establece para el personal y medios sanitarios es esencial para la supervivencia de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas (combatientes fuera de combate) o de la población civil. Por tanto, los principios generales que determinan la protección de los heridos, enfermos y náufragos son aplicables también al personal sanitario20 que tiene derecho a ser respetado (con la abstención de todo ataque) y ser protegido, proporcionándole la ayuda precisa para el cumplimiento de su misión humanitaria.

Jean Pictet21, después de proclamar el principio de que la asistencia humanitaria no constituye injerencia en el conflicto armado, expone los principios generales de aplicación al personal sanitario.

El primer principio consiste en que personal sanitario, como contrapartida de la inmunidad que se le otorga, debe abstenerse de todo acto hostil. Esta protección se extiende al personal sanitario civil y al de «protección civil».

La segunda regla determina que los miembros del personal sanitario están protegidos como profesionales de la medicina y no pueden ser obligados a actuaciones contrarias a su deontología (arts. 6 y 15 del Protocolo I de 1977).

La tercera norma estipula que el personal sanitario no puede ser obligado a dar informaciones sobre los heridos y enfermos a los que preste asistencia, si ello puede causarles algún perjuicio. No obstante se excepciona la información sobre las enfermedades transmisibles y lo que pueda disponer la legislación nacional (art. 16 del Protocolo I y art. 10 del Protocolo II de 1977).

Por último, se dispone que nadie será molestado ni castigado por el hecho de haber prestado asistencia a los heridos o enfermos de cualquier Parte en el conflicto (art. 18.3 del I Convenio de Ginebra de 1949 y arts. 16 y 17 del Protocolo I de 1977).

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en su 7685.ª sesión celebrada el 3 de mayo de 2016 y a propuesta de España, Japón, Nueva Zelanda, Egipto y Uruguay, aprobó por unanimidad la Resolución 2286 (2016), sobre los actos de violencia, ataques o amenazas a los heridos y enfermos, el personal sanitario y humanitario, sus medios de transporte y equipo, los hospitales y otros establecimientos sanitarios, en los conflictos armados.

El Consejo, después de recordar las normas del DIH, condenar enérgicamente la impunidad de las citadas violaciones y abusos, asegurar la rendición de cuentas y reafirmar la responsabilidad primordial de los Estados, subraya la importancia de la educación y formación en materia de DIH, exhorta a los Estados a que velen por que sus fuerzas armadas y fuerzas de seguridad se esfuercen por integrar medidas prácticas de protección de los heridos y enfermos y servicios médicos en la planificación y la realización de sus operaciones, así como de asegurar un entorno seguro que permita la prestación de asistencia médica en las Operaciones de Mantenimiento de la Paz.

En la misma fecha (3 de mayo de 2016), el CICR, la Federación Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, numerosas Sociedades Nacionales de la Cruz Roja (entre ellas, la Cruz Roja Española) y de la Media Luna Roja, así como «Magen David Adom in Israel» y otras organizaciones internacionales del ámbito sanitario, suscribieron una Carta Abierta a todos los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas denominada «Una firme determinación de acabar con la violencia contra la asistencia de salud». En dicho documento se da una señal de alarma: «Numerosos trabajadores de la salud mueren o resultan heridos mientras atienden a hombres, mujeres y niños heridos o enfermos durante los conflictos armados. Es una cuestión de vida o muerte y por ello se necesita una acción firme para acabar con la violencia contra los prestadores de asistencia de salud, los bombardeos de hospitales y la destrucción de ambulancias, hechos que impiden que comunidades enteras reciban servicios vitales».

Después de reafirmar la pertinencia del DIH, se urge a los Estados a que adopten medidas específicas para la protección de la prestación de asistencia de salud. Los Gobiernos deben revisar y, de ser necesario, adoptar legislación interna para prevenir la violencia contra los pacientes, las instalaciones y el personal de la salud, y los medios de transporte sanitarios.

La XXXII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (celebrada en Ginebra del 8 al 10 de diciembre de 2015) aprobó por unanimidad (con el voto favorable de España y de la Cruz Roja Española) una Resolución denominada «Asistencia de salud en peligro (Health Care in Danger): Seguir protegiendo juntos la prestación de la asistencia de salud» en la que, después de expresar su profunda preocupación por los ataques contra el personal y las instalaciones de salud, exhorta a los Estados a asegurar que sus fuerzas armadas y fuerzas de seguridad se esfuercen o, si procede, prosigan los esfuerzos por integrar medidas prácticas para la protección de los heridos y los enfermos y de los servicios de asistencia de salud en la planificación y la conducción de sus operaciones.

Palabras clave: Derecho internacional humanitario, personas civiles, actores no estatales.

Keywords: International humanitarian law, civilians, non-State actors.