EL RÉGIMEN DE PROMOCIÓN DE LAS ENERGÍAS RENOVABLES ESPAÑOL PASA SU PRIMER EXAMEN INTERNACIONAL: EL CASO CHARANNE Y CONSTRUCTION INVESTMENTS C. ESPAÑA (JURISDICCIÓN)

El laudo dictado el 21 de enero de 2016 por un órgano arbitral en el caso Charanne y Construction Investments c. España (caso CCE núm. 062/2012) es el primero que se publica de una serie de casos surgidos a causa de las modificaciones normativas realizadas por España en el régimen de fomento a la producción de energías renovables. El órgano arbitral estuvo formado por Alexis Mourre (francés), como Presidente, Guido Santiago Tawil (argentino) y Claus Von Wobeser (mexicano), en calidad de árbitros, en un procedimiento regido por el Reglamento de arbitraje del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (CCE) y basado en el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE)1. En este trabajo se valora la parte del laudo que se ocupó de resolver las cuestiones sobre jurisdicción y admisibilidad, resaltando algunos aspectos de orden jurisdiccional que pueden resultar de interés para la interpretación del TCE.

En primer lugar, España impugnó la jurisdicción del órgano arbitral planteando sus objeciones conforme a tres argumentos, a saber; primero, que las empresas demandantes renunciaron a la jurisdicción del tribunal activando la cláusula electa una vía del art. 26.2.a) o b) del TCE; segundo, que las demandantes no eran inversores de acuerdo al art. 1.7 del TCE, al estar controladas completamente por nacionales españoles; y, tercero, que el tribunal no podía conocer una controversia que enfrentaba a inversores europeos y a un Estado miembro de la Unión Europea (UE), ya que este tipo de disputa, al estar sujeta al Derecho de la UE, debía ser resuelta exclusivamente conforme a su sistema jurisdiccional.

En segundo lugar, España alegó que las reclamaciones de las demandantes debían desestimarse por inadmisibles ya que el arbitraje habría devenido sin objeto. Respecto a esta petición el tribunal entendió que la inadmisibilidad por falta sobrevenida de objeto del arbitraje debía tratarse después de haber analizado las objeciones a la jurisdicción2.

Por lo que se refiere a la primera objeción el órgano arbitral analizó si las demandantes en el arbitraje optaron por someter su controversia ante uno de los mecanismos previstos en el art. 26.2.a) o b) del TCE. A juicio de España, las demandantes activaron la cláusula electa una vía del art. 26.3.b)i) del TCE, que establece que el arbitraje y el recurso a los tribunales ordinarios o administrativos de una parte contratante del TCE son vías alternativas y excluyentes. La cláusula electa una vía se habría activado, por una parte, como consecuencia de la presentación por las demandantes ante el Tribunal Supremo de dos recursos contencioso-administrativos (ambos desestimados) en relación con el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial3; y, por otra, debido a la presentación de una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en relación con el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico4, solicitando que se declarase que esta norma era violatoria de los arts. 6 (derecho a un proceso equitativo) y 13 (derecho a un recurso efectivo) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (CEDH)5, y del art. 1 del Protocolo Adicional que garantiza la protección de la propiedad6. El TEDH decidió inadmitir la demanda planteada al considerar que la misma no cumplía con los requisitos de admisibilidad establecidos en los arts. 34 y 35 del CEDH. No obstante, para las demandantes la cláusula electa una vía no se habría activado al no cumplirse el «test de la triple identidad», que exige que los procedimientos ante los tribunales internos y ante el órgano arbitral compartan las mismas partes, el mismo objeto o petitum y el mismo fundamento legal. En cambio, para España sí se cumplirían las condiciones del «test de la triple identidad», afirmando que una aplicación estricta y limitada de estos requisitos impediría en la práctica la aplicación de la cláusula electa una vía7.

A juicio del órgano arbitral, para que la cláusula electa una vía sea aplicable es necesario que el inversor afectado por la medida supuestamente ilícita haya recurrido previamente a los tribunales locales o a otro procedimiento de solución de controversias previamente acordado8. Al respecto, para apreciar si existe identidad de partes, el tribunal analizó la estructura societaria de las distintas entidades presentes en los diversos procesos en causa, con el fin de cerciorarse si los procedimientos iniciados ante el Tribunal Supremo, por un lado, y ante el TEDH, por otro, lo fueron en realidad por las demandantes a través de sociedades interpuestas9. El órgano arbitral concluyó que, ni siquiera bajo una interpretación flexible del «test de la triple identidad», se podría considerar que hay una identidad sustancial de partes. Para ello hubiera sido necesario demostrar que las demandantes tenían el poder de decisión de las sociedades titulares de las plantas fotovoltaicas que iniciaron acciones ante los tribunales internos (Grupo T-Solar y Grupo Isolux Corsan, S. A.), de tal manera que pueda considerarse que estas últimas fueron realmente sociedades interpuestas. Y, sobre esta cuestión, España nunca alegó que la estructura corporativa del grupo empresarial de las demandantes:

Aunque este razonamiento sería suficiente para rechazar la objeción basada en la cláusula electa una vía, el órgano arbitral quiso precisar que el procedimiento iniciado ante el TEDH tampoco permite activar la referida cláusula, en el entendido de que:

Las anteriores consideraciones llevaron al órgano arbitral a rechazar la objeción fundada en la cláusula electa una vía del art. 26 del TCE.

En segundo lugar, España planteó una objeción ratione personae a la jurisdicción del órgano arbitral, fundada en que las demandantes no serían inversores de acuerdo con el art. 1.7 del TCE. Esta objeción fue desarrollada a través de dos argumentos complementarios. Primero, la demandada alegó que los beneficiarios últimos de las empresas demandantes serían nacionales españoles, si bien actuando a través de «cascarones societarios vacíos» que les permitían beneficiarse de la protección que ofrece el TCE a inversores extranjeros12. Y, segundo, que el acceso de las demandantes a la jurisdicción arbitral sería contrario al orden público español, en particular a los principios de igualdad y al derecho a la tutela judicial efectiva consagrados en la Constitución Española (CE), al reconocerse un tratamiento jurisdiccional diferenciado, según el cauce procesal elegido, a ciudadanos españoles en la misma situación13.

En respuesta al primer argumento el tribunal trató de dilucidar si el art. 26.1 del TCE exige la «diversidad de nacionalidades» entre las partes en el arbitraje. Según la demandada, la nacionalidad «extranjera» del inversor es una condición objetiva que permite a los tribunales levantar el velo societario para conocer a los verdaderos controladores de las sociedades14. En cuanto a la nacionalidad de la persona jurídica que realiza la inversión, el órgano arbitral destacó la relevancia del criterio jurídico o de constitución de la sociedad recogido en el art. 1.7 del TCE, señalando al respecto que:

Conforme a este criterio y tras matizar que solo en caso de un fraude a la jurisdicción estaría justificado levantar el velo societario, el órgano arbitral consideró que en este caso no se había probado el carácter fraudulento de la estructura societaria de la inversión, por lo que:

Esta conclusión sería respetuosa con la intención de los redactores del TCE, que no quisieron incluir en la cláusula de «denegación de beneficios» del art. 17 del TCE, referida a personas jurídicas controladas por accionistas de un tercer Estado no contratante del TCE, el supuesto de las sociedades inversionistas controladas por nacionales del Estado contratante receptor de la inversión17. Por lo demás, en un plano más general, ésta ha sido la interpretación mantenida en otros arbitrajes sustanciados al amparo del TCE, como el dictado por un órgano arbitral administrado por la Corte Permanente de Arbitraje en el caso Yukos c. Rusia según el cual:

Las anteriores consideraciones llevaron al órgano arbitral a rechazar la objeción a la jurisdicción basada en la calidad de inversor conforme al art. 1.7 del TCE.

En cuanto a la hipotética contradicción a la CE que provocaría un laudo arbitral, la demandada sostenía que si el tribunal se declarase competente se vulneraría el orden público español, en particular el principio de igualdad del art. 14 de la CE, al poner al alcance de ciudadanos españoles (las personas físicas accionistas de las demandantes) un mecanismo de arbitraje internacional con ciertos aspectos procesales (elección del tribunal, reglas arbitrales, entre otros) al que no podría acceder cualquier otro ciudadano español19. Tras matizar que la competencia del tribunal debe valorarse conforme a las obligaciones del TCE y no según el Derecho interno español, el órgano arbitral concluyó que el orden público español «poco tiene que ver con la determinación de la jurisdicción de este Tribunal bajo un tratado internacional del cual el Reino de España es parte contratante»20.

Como tercera objeción jurisdiccional España alegó que la controversia había surgido en el marco de relaciones de inversión intra-europeas, cuya resolución queda sujeta al marco jurídico de la UE, y en particular a su sistema jurisdiccional. En otras palabras, el TCE no resulta aplicable a las inversiones realizadas dentro de la UE por nacionales de los Estados miembros, ni confiere el derecho a resolver los conflictos intra-UE mediante el recurso al arbitraje21. A su vez, esta objeción jurisdiccional fue estructurada en tres argumentos.

El primero hacía referencia a que todas las partes en el arbitraje forman parte de una misma Organización Regional de Integración Económica (la UE), por lo que la reclamación no cumpliría con el requisito de «diversidad de territorios» entre el inversor y la parte contratante, como exige el art. 26.1 del TCE. A juicio del órgano arbitral:

Asimismo, las reclamaciones no se fundamentan en actuaciones de la UE, sino en actos supuestamente ilícitos de España en el ejercicio de su soberanía nacional, por lo que «el territorio al cual se refiere el artículo 26(1) del TCE, a fines jurisdiccionales, es el territorio del Reino de España y no el territorio de la UE»23.

Como segundo argumento España alegó que el TCE contiene una «cláusula de desconexión implícita», cuyo objeto sería desvincular a los Estados miembros, en sus relaciones mutuas, del mecanismo de solución de controversias del TCE. En este punto, la demandada retomó la posición expresada por la Comisión Europea en su escrito amicus curiae, basándose en el paralelismo que existe con la cláusula del art. 27 del TCE, que prevé la posibilidad de que una controversia entre Partes Contratantes sea sometida a un tribunal arbitral ad hoc, salvo que las mismas «hayan acordado otra cosa»24. Así, en aplicación de la cláusula arbitral del art. 27, una controversia relativa al TCE entre Estados miembros de la UE ya estaría sometida implícitamente a la competencia exclusiva del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE). Además, España sostenía que la prohibición del arbitraje inversor-Estado entre Estados miembros de la UE vendría avalada por la jurisprudencia del TJUE y, en particular, por su decisión en el caso Mox Plant25. No obstante, esta analogía no le pareció pertinente al órgano arbitral. Siguiendo la tesis de las demandantes, la decisión en Mox Plant no sería aplicable al presente litigio, pues en aquel asunto se trataba de una disputa entre Estados miembros de la UE26. Y es que, dentro de la práctica convencional de la UE el TJUE solo ha identificado como claro ejemplo de «cláusula de desconexión» la que figura en el art. 54 ter, apartado 1, del Convenio de Lugano relativo a la competencia judicial, al reconocimiento y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil27, cuyo objetivo consiste en extender el régimen de competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales a los Estados miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio28.

Para averiguar si el TCE contiene una «cláusula de desconexión implícita» el tribunal acudió a la regla interpretativa del art. 31 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados de 196929, según la cual los tratados han de interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente de sus términos en el contexto del tratado, teniendo en cuenta su objeto y fin. De acuerdo a esta regla interpretativa el tribunal señaló que «los términos del TCE son claros y no justifican una interpretación adicional que pueda llevar a añadir a este tratado una cláusula de desconexión implícita para disputas intra-UE»30. En este sentido, el tribunal consideró que «el papel de una cláusula de desconexión sería resolver un conflicto entre el TCE y el TFUE», si bien en este caso «no existe ningún conflicto entre los dos tratados»31. El tribunal no consideró conveniente aplicar el razonamiento del tribunal CIADI en el caso Electrabel c. Hungría32, puesto que en la presente disputa no apreció contradicción alguna entre el TCE y el Derecho de la UE. Así, el órgano arbitral afirmó tajantemente que:

Como tercer argumento para demostrar que los conflictos intra-UE quedan al margen del arbitraje, España alegó que el art. 344 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) establece la incompatibilidad del arbitraje entre inversores europeos y Estados miembros de la UE con el Derecho de la Unión. El tribunal rechazó este amplio alcance otorgado por España al art. 344 del TFUE, pues de ser así los Estados miembros no podrían someter cualquier disputa que pudiera implicar una interpretación de los tratados europeos a un mecanismo de solución distinto del sistema jurisdiccional de la Unión. Si se aceptara esta tesis, ningún tribunal estatal podría decidir una controversia que implicara una interpretación de los tratados europeos cada vez que se tratara de dilucidar la responsabilidad de un Estado miembro. Sobre esta cuestión el tribunal fue rotundo al afirmar que «un Estado miembro pueda pactar convenios arbitrales en disputas que pueden implicar temas de derecho de la UE [...]»34. Siguiendo en este punto el razonamiento del TJUE en el caso Eco Swiss35, el órgano arbitral añadió que «[H]oy en día es universalmente aceptado que un tribunal arbitral no solo tiene el poder, sino incluso el deber, de aplicar el derecho de la UE»36. El tribunal estimó pertinente, como ya había puesto de relieve otro tribunal del CIADI37, que la UE firmó el TCE aceptando la posibilidad de arbitrajes entre inversores y Estados miembros conforme a su art. 26, siendo relevante a estos efectos que el art. 46 del TCE no permite formular reservas38. Esta consideración de la ratio decidenci de otros tribunales pone de relieve que la sectorialización, a la que contribuye el DI económico, puede abordarse como un problema técnico y controlarse aplicando criterios suministrados por los distintos tribunales arbitrales (consistencia interna) e, incluso, considerando cómo otros tribunales «externos» a este sector (por ejemplo, el TJUE) han resuelto una cuestión parecida en su jurisprudencia (consistencia externa).

Asimismo, el órgano arbitral se pronunció en relación a la posible existencia de una regla de orden público europeo que pudiera conllevar la inejecutabilidad o anulación del laudo en España, sede del arbitraje. Sobre este expediente el tribunal precisó que, de plantearse una problemática de orden público derivada del incumplimiento del régimen europeo de ayudas de Estado, esta cuestión debería ser considerada al momento de decidir el fondo de la disputa, y siempre bajo el control del tribunal llamado a pronunciarse sobre la validez del laudo arbitral39.

Afirmada su jurisdicción, el órgano arbitral retornó sobre el argumento relativo a la inadmisibilidad de la reclamación por falta sobrevenida de objeto del arbitraje. Como punto de partida el tribunal recordó que:

Las demandas presentadas en este arbitraje estaban exclusivamente basadas en las «normas de 2010». Sin embargo, según la demandada, la modificación legislativa operada por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico41, habría derogado expresamente todas las «normas de 2010» controvertidas42. Por tanto, como en este arbitraje no se presentaron reclamaciones específicas basadas en el Real Decreto-ley 9/2013 (RD-ley 9/2013), la reclamación de las demandantes y su cálculo de daños se basaban en normas ya derogadas43. Para las demandantes el argumento de inadmisibilidad por desaparición sobrevenida del objeto debía rechazarse, al sostener que las medidas legislativas objeto del arbitraje eran únicamente el Real Decreto 1565/2010 y el Real Decreto-ley 14/2010, que se mantuvieron en vigor durante un periodo de casi tres años, hasta la adopción del Real Decreto-ley 9/2013, reduciendo durante dicho periodo el valor económico de sus acciones y rendimientos en la empresa T-Solar44. En respuesta a la objeción por falta sobrevenida de objeto, el tribunal consideró que, aunque las «normas de 2010» habían sido derogadas a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, se aplicaron hasta dicha fecha, y posteriormente a título transitorio hasta que se aprobó la regulación de desarrollo de dicha norma. Por tanto, el órgano arbitral estimó:

Rechazadas las alegaciones presentadas por España respecto a la jurisdicción y la admisibilidad, el órgano arbitral se declaró competente para resolver sobre el fondo de la controversia.