EL CONCEPTO Y EFECTOS DE LOS TRATADOS DE PROTECCIÓN DE INTERESES GENERALES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL*

La comunidad internacional ha evolucionado desde sus orígenes y se ha convertido en una comunidad social, política y jurídica a la vez. Estamos ante una comunidad que es internacional porque no solo está integrada por Estados, sino también por otros miembros que mantienen entre sí un mayor grado de sociabilidad en las relaciones internacionales en la medida en que han surgido intereses y valores generales compartidos y en la que se ha forjado un sentimiento de pertenencia a la misma. Además, es una comunidad política porque sus miembros pueden participar, con diferente grado de autonomía, en el proceso de identificación, protección y regulación de tales intereses en el espacio público internacional por medio de políticas públicas globales y de normas e instituciones jurídicas internacionales. Dicha comunidad es también una comunidad jurídica cada vez más compleja en la que, junto a las tradicionales estructuras bilateral e institucional, existe una creciente estructura comunitaria integrada por normas e instituciones destinadas a la protección y regulación de los intereses y valores generales de la comunidad internacional en su conjunto. La suma de las aportaciones jurídicas que constituyen esta estructura comunitaria ha transformado cualitativamente el Derecho internacional convirtiéndolo en un auténtico Derecho internacional público1.

En dicha comunidad, junto a los intereses particulares de sus miembros y a los intereses comunes de algunos de ellos, se puede identificar un creciente número de intereses generales cuya gobernanza política y protección jurídica plantea en la actualidad importantes retos2. Los intereses generales de la comunidad internacional, el interés público global, son cualitativamente diferentes porque no son el resultado de la agregación de intereses particulares sino que son «una abstracción construida racionalmente» en el espacio público internacional. A su vez, algunos de estos intereses están protegidos y regulados por normas jurídicas internacionales, a las que se puede denominar normas de interés público internacional. Este tipo de normas se caracterizan, principalmente, por su objeto y fin, la protección de alguno de los intereses generales que la comunidad internacional haya reconocido como tales y considerado necesario otorgarles regulación jurídica; y porque de ellas se derivan obligaciones de estructura integral. Tales normas pueden ser creadas por medio de cualquiera de los procedimientos que existen en el ordenamiento jurídico internacional. No obstante, dadas las características específicas que tienen cada uno de dichos procedimientos, algunos de ellos parecen más adecuados para la protección del interés público global.

Los tratados de protección de intereses generales de la comunidad internacional3, por sus particulares rasgos, se revelan como unos de los instrumentos más adecuados para llevar a cabo tal función. Por ello, el presente trabajo tiene por objeto contribuir a perfilar y profundizar en su noción y características. En este sentido, en el primer apartado se examina la noción de tratados de protección de intereses generales de la comunidad internacional (2), a los que se define como tratados multilaterales que tienen por objeto la regulación y protección de intereses generales de la comunidad internacional mediante la creación de algunas normas de interés público de las que se derivan obligaciones de estructura integral que tienen una vocación universal. En el siguiente apartado (3) se identifican y analizan sus características principales: la protección y regulación de intereses generales de la comunidad internacional como su objeto y fin; la estructura integral de algunas de sus obligaciones; y la vocación de universalidad, en especial, de las normas sustantivas de interés público en ellos contenidas. A continuación, se examinan algunas de las consecuencias que los tratados objeto de estudio tienen en la evolución y flexibilización del Derecho de los tratados como son, entre otras, la democratización en el proceso de elaboración y adopción de tratados; la erosión del papel del consentimiento; y su capacidad de adaptación al cambio a través de la creación de regímenes internacionales generales (4). Finalmente, el trabajo concluye con unas consideraciones finales (5).

Los tratados de protección de intereses generales son un tipo de instrumento normativo utilizado por los miembros de la comunidad internacional para la protección y regulación del interés público global. En la doctrina iusinternacionalista se han elaborado diferentes propuestas de definición que han contribuido a refinar progresivamente su noción. Así, en 1962, la Comisión de Derecho Internacional (CDI) definió los tratados multilaterales generales como aquellos tratados relativos «a normas generales de Derecho internacional o referentes a asuntos de interés general de todos los Estados»4.

Por su parte, Alejandro J. Rodríguez Carrión afirmó que dichos tratados:

De un modo similar, Lea Brilmayer utiliza el término «promesas» (pledges) para hacer referencia a los tratados internacionales sobre derechos humanos y sobre protección del medio ambiente en los que no hay un intercambio recíproco de contraprestaciones sino «promesas independientes y paralelas para respetar normas morales preexistentes»6.

Una propuesta más reciente, de carácter descriptivo, los considera como:

A partir de este primer ensayo, se propone una definición más sintética de los tratados de protección de intereses generales como:

Esta concepción pone de manifiesto que estos tratados son una de las fuentes de creación de normas de interés público internacional y que se caracterizan, desde el punto de vista sustantivo, porque su objeto y fin primordial es la regulación de intereses generales de la comunidad internacional; desde el punto de vista de las obligaciones incluidas, porque algunas de ellas tienen una estructura integral; y, por sus características formales, porque tienen una vocación de universalidad, en especial, las normas de interés público en ellas contenidas. Este tipo de tratados, como se verá más adelante, suponen un reto para las reglas tradicionales del Derecho de los tratados porque deben dar respuesta a nuevas necesidades y, a la vez, contribuyen a su evo­lución. Además, las exigencias sustantivas y funcionales inherentes a la protección de los intereses generales demandan la incorporación de mecanismos para la adaptación al cambio y para su gestión activa que suelen dar origen a regímenes internacionales generales, que son auténticos laboratorios jurídicos en los que se ensayan nuevas respuestas sustantivas, institucionales y procedimentales.

Los principales rasgos que caracterizan los tratados de protección de intereses generales son tres: su objeto y fin, la regulación y protección de los intereses generales de la comunidad internacional; la estructura integral de las obligaciones derivadas de las normas de interés público en ellos contenidas, vinculada a su consideración de tratados normativos; y su vocación de universalidad, derivada de su condición de tratados multilaterales y, en especial, de las normas de interés público. A continuación se examinan en detalle dichas características.

La conclusión de tratados multilaterales normativos se explica por su especial función en el marco de la estructura comunitaria del Derecho internacional a cuya construcción y conformación contribuyen de forma decisiva. Por ello, el primer rasgo definitorio de los mismos, y el que los caracteriza desde un punto de vista sustantivo, es su objeto y fin: la protección y regulación de intereses generales de la comunidad internacional.

En la comunidad internacional actual se encuentran presentes diferentes tipos de intereses: los intereses particulares de sus miembros en alcanzar sus objetivos; los intereses comunes de algunos de ellos, muy especialmente de los Estados; y los intereses colectivos, de un grupo de Estados o bien generales de la comunidad internacional. Estos últimos no tienen un carácter objetivo, no están predeterminados ni poseen un contenido fijo e inamovible, sino que son una construcción social que es el resultado de la interacción entre todos los miembros de la comunidad internacional (y no solo los Estados), entre normas jurídicas e instituciones ya existentes, entre ideas socialmente compartidas y entre las identidades de dichos miembros.

Los intereses generales de la comunidad internacional se caracterizan por varios rasgos: porque tienen una dimensión comunitaria ya que son cualitativamente diferentes a la mera agregación de intereses individuales; porque se trata de «construcciones sociales racionales» fruto de la deliberación racional en el espacio público internacional para dar respuesta a problemas y necesidades concretas; porque tienen una dimensión intergeneracional; porque no son una fuente autónoma de obligaciones internacionales sino que, por el contrario, están sujetos a decisiones normativas de la comunidad internacional; porque su protección afecta a todos y no se encuentra subordinada a la satisfacción de los intereses estatales individuales ni a la reciprocidad mutua entre los Estados; y porque se encuentran regulados a través de una gran diversidad de técnicas jurídicas que han dado origen, a su vez, a distintos estatutos de protección (Patrimonio común de la humanidad, preocupación común de la humanidad, etc.).

Dado que el interés público global es una construcción social, es muy importante prestar atención a la identificación y determinación de dichos intereses generales. La identificación no está atribuida a ningún Estado ni grupo en particular, sino que se trata de una tarea en la que pueden participar diferentes tipos de miembros de la comunidad internacional como los Estados y las organizaciones internacionales o los integrantes de la sociedad civil global8. Efectivamente, al tratarse de la identificación de intereses, problemas o valores compartidos, desempeñan un papel esencial en este proceso las organizaciones internacionales y, en especial, Naciones Unidas y sus organismos especializados. Estas, tradicionalmente, han llevado a cabo una labor de denuncia, debate, determinación e investigación de problemas y retos a los que la comunidad internacional debe hacer frente. La complejidad y heterogeneidad de dicha tarea ha requerido, asimismo, prestar atención a problemas y necesidades de origen no estrictamente estatal y en ello han tenido también un rol destacado algunos actores de la sociedad civil global, como son las organizaciones no gubernamentales. En este sentido, el Comité Internacional de la Cruz Roja en el campo de los Derechos Humanos, o «Greenpeace» en materia medioambiental, entre otras, han contribuido indudablemente a centrar la atención pública en determinados ámbitos de interés común.

El proceso de identificación de estos intereses generales debe tener lugar por medio de un diálogo inclusivo orientado a alcanzar un consenso intercultural e intersocial en torno a cuáles son los problemas y necesidades colectivos. Con el fin de incrementar la legitimidad de dicho proceso y eludir el riesgo de instrumentalización9, dicho diálogo se produce en el espacio público internacional en diferentes planos (social, político, mediático, etc.) y ámbitos (público, privado), lo que permite a alcanzar con frecuencia acuerdos cada vez más amplios acerca de la urgencia de proteger determinados bienes, espacios, recursos, necesidades, problemas o valores que pueden, o no, estar sometidos a la jurisdicción estatal. Como resultado de dicho diálogo, y aunque no exista una lista fija e inmutable en tanto que el interés general varía y evoluciona a lo largo del tiempo de acuerdo con la propia agenda internacional y los factores políticos, económicos o sociales que influyen en ella, en la actualidad se pueden considerar intereses generales la protección de la dignidad humana y de los derechos humanos, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, la garantía del progreso y el desarrollo social y humano, la protección del medio ambiente o la salvaguarda de determinados espacios (la Zona Internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos, la Antártida, la Luna y otros cuerpos celestes) y recursos necesarios para la humanidad.

Un segundo rasgo definitorio de los tratados objeto de estudio, derivado de su condición de tratados normativos, es que contienen algunas obligaciones de estructura integral10. La noción de obligación integral debe su origen al Relator especial de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT), Gerald Fitzmaurice, quien, durante los trabajos de elaboración de esta, distinguió entre diferentes tipos de tratados en función de la naturaleza o estructura de sus obligaciones. Así, por una parte señalaría la existencia de tratados ordinarios (bilaterales o multilaterales), es decir, tratados de naturaleza bilateral que prevén un intercambio de prestaciones mutuas o de actos bajo una base de reciprocidad, y cuyo incumplimiento por una de las partes facultaría a la parte afectada a incumplir en la misma medida; y, por otra, otro tipo de tratados multilaterales cuyo funcionamiento diferiría radicalmente del anterior al no estar fundamentado en ninguna base de reciprocidad sino en obligaciones de una clase «más absoluta»11. Dentro de esta segunda categoría, cabría distinguir, en primer lugar, los tratados multilaterales de naturaleza interdependiente, cuyas obligaciones «o se cumplen íntegramente o no se cumplen en absoluto»12, en los cuales el cumplimiento de las obligaciones por una de las partes depende del correspondiente cumplimiento por el resto de partes, de forma que el incumplimiento de una parte puede dar lugar al incumplimiento por parte del resto; y los tratados de naturaleza integral, en los cuales sus obligaciones son autónomas e independientes para cada una de las partes y no se encuentran subordinadas en ninguna medida a su cumplimiento por parte del resto13. Como señaló el propio Relator especial:

Así, utilizando la clasificación de las obligaciones internacionales en función de su estructura, las obligaciones derivadas de las normas de interés público que puedan existir en los tratados de protección de intereses generales tienen una estructura integral. En concreto, serían obligaciones erga omnes partes un tipo de tales obligaciones «que derivan de un tratado multilateral a las que un Estado está sometido en todas las circunstancias hacia los demás Estados parte del tratado, en razón de valores que les son comunes y de su interés en que estas obligaciones sean respetadas, de tal manera que su violación autoriza a los demás Estados a reaccionar»15.

Las obligaciones erga omnes partes derivadas de las normas de interés público que contienen este tipo de tratados obligan a todos los Estados parte del tratado, operan de manera integral y no se pueden descomponer en haces de relaciones bilaterales entre los diferentes Estados parte. Se trata de obligaciones «absolutas» debido a su falta de reciprocidad. En particular, ello se traduce en que su cumplimiento es autónomo y no depende del correspondiente cumplimiento por el resto de partes en el tratado. La naturaleza de los intereses protegidos por este tipo de obligaciones promueve un mismo interés de todos los Estados en que estas sean respetadas y cumplidas y, en consecuencia, su incumplimiento «afecta a todos los destinatarios, sean un grupo de Estados o la comunidad internacional en su conjunto»16.

Dichas obligaciones tienen también un carácter solidario en tanto que su incumplimiento afecta a todos los Estados destinatarios, teniendo todos ellos un mismo interés legal en su protección17. Cuando una obligación de este tipo es incumplida, se genera una respuesta tanto en el marco del propio tratado como, en general, en el ámbito de la exigencia de responsabilidad internacional. En este sentido, el Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos prevé que, ante un incumplimiento por una parte de una obligación integral, todo Estado que no sea el Estado lesionado podrá invocar la responsabilidad de otro Estado si: «La obligación violada existe con relación a un grupo de Estados del que el Estado invocante forma parte y ha sido establecida para la protección de un interés colectivo del grupo» (obligaciones erga omnes partes); o si «la obligación violada existe con relación a la comunidad internacional en su conjunto» (obligación erga omnes) (art. 48)18. La invocación de responsabilidad comportará la posibilidad de exigir al Estado que ha violado la obligación el cese de tal violación y la reparación de los daños derivados del ilícito, en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada. Asimismo, Estados distintos del lesionado podrán adoptar medidas lícitas contra el Estado responsable para asegurar la cesación de la violación y su reparación (art. 54).

La tercera característica de los tratados de protección de intereses generales y, en especial, de las normas de interés público en ellos contenidas es su vocación de universalidad. Este rasgo denota, por un lado, la aspiración a la participación universal en los primeros y, por otro lado, la pretensión de las normas de interés público contenidas en tales tratados de tener alcance universal y ser aplicables a todos los Estados. La vocación de universalidad no significa necesariamente que tales tratados y normas sean ya obligatorios y aplicables para todos, ya que, como es bien sabido, los tratados obligan a las partes (art. 26 CVDT) y no pueden crear derechos y obligaciones para un tercer Estado sin su consentimiento (art. 34 CVDT). Es una aspiración que está justificada por su objeto y fin, la protección y regulación jurídica de tales intereses generales de la comunidad internacional. Dado que, en general, las diferentes manifestaciones del interés público global tienen un alcance universal, parece razonable y aun deseable que su regulación jurídica fuera llevada a cabo por normas que también fueran universales. En otras palabras, en la comunidad internacional existe una demanda creciente de normas universales para la protección del interés público global.

La vocación de universalidad de estos tratados y normas es una tendencia que está estimulada por medio de diferentes estrategias: facilitando la participación y su apertura; por medio de las interacciones con las normas consuetudinarias; e incentivando la ampliación subjetiva y territorial de sus efectos.

La vocación de universalidad de este tipo de tratados es una consecuencia de la posibilidad de que participen en su elaboración el mayor número posible de Estados en cuanto partes originarias y de su grado de apertura a la participación de nuevas partes durante la vigencia del mismo. Los tratados objeto de estudio son, por una parte, multilaterales; y, por otra, son abiertos en la medida en que permiten la participación de nuevos Estados distintos a los originarios.

En relación al grado de apertura, durante el proceso de adopción de las Convenciones sobre relaciones diplomáticas de 1961 y sobre relaciones consulares de 1963 se planteó la cuestión de si los tratados multilaterales de carácter general que contenían normas de interés para la comunidad internacional debían ser tratados abiertos (tesis defendida por los Estados socialistas) o, como los ha denominado Cesáreo Gutiérrez Espada, tratados semicerrados (tesis defendida por los Estados occidentales), «cuya adhesión se subordina al cumplimiento por el candidato de determinados requisitos»19. El acuerdo entre ambas tesis consistió en la llamada fórmula de Viena, que abre el tratado a la firma o a la adhesión de los miembros de las Naciones Unidas o de otros Estados que se enuncian en los artículos correspondientes de tales convenciones y a cualquier otro Estado invitado por la Asamblea General20.

La misma cuestión se planteó durante el proceso de codificación del derecho de los tratados en la CDI. En ella, si bien existía unanimidad acerca del «especial carácter» de los tratados multilaterales generales y lo deseable de que estos «fueran, en principio, abiertos a una participación lo más extensa posible por parte de los Estados»21, la concreción de dicha idea dividió a sus miembros: para algunos de ellos, en la medida en que dichos tratados tienen como objeto alcanzar un bien común para toda la comunidad internacional, en ningún caso un Estado podría ser excluido22; para otros, debía prevalecer el principio general de la autonomía de la voluntad estatal. La CVDT de 1969 recoge prácticamente la fórmula de Viena (arts. 81 y 83) y en la Conferencia se adoptó la «Declaración relativa a la participación universal en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados», en la que se pueden resaltar dos elementos que pueden explicar el sentido de la evolución posterior de la práctica convencional en esta materia: por un lado, se reconoce explícitamente que «los tratados multilaterales [...] cuyo objeto y fin son de interés para la comunidad internacional en su conjunto deberían estar abiertos a la participación universal»; y, por otro lado, se invita a la Asamblea General a que «considere la cuestión del envío de invitaciones a fin de asegurar la máxima participación posible»23. Parece, por tanto, que las reticencias apuntadas a la apertura de los tratados de protección de intereses generales respondían más a una situación política coyuntural (la guerra fría) que a razones de fondo. Por ello, cabe concluir que existe una opinión generalizada acerca de que los tratados de protección de intereses generales deberían estar abiertos a la participación más amplia posible por parte de los Estados24. Además, la práctica convencional posterior confirma tanto la apertura de los tratados de codificación25 como de los tratados de protección de intereses generales.

La vocación de universalidad de estos tratados y de las normas de interés público en ellos contenidas se manifiesta también en sus relaciones con otras normas universales de Derecho internacional general y, en particular, con las normas consuetudinarias. La aspiración de universalidad de estos tratados y normas favorecen la creación de nuevas normas consuetudinarias de alcance general ya sea porque produzcan un efecto cristalizador sobre el proceso consuetudinario que ya estuviera en marcha, o bien porque promueva un efecto generador de nuevas normas consuetudinarias como consecuencia de su incorporación en el tratado26. La contribución de los tratados multilaterales normativos a la cristalización de normas consuetudinarias supone que, ante una práctica ya existente, estos pueden servir como prueba de la opinio iuris necesaria para que dicha práctica pueda ser considerada una costumbre internacional. La adopción de un tratado multilateral recogiendo el mismo contenido de la conducta objeto de la práctica previa constituiría un «acto suficientemente relevante»27 para lograr la cristalización de dicha práctica como costumbre28.

Asimismo, las obligaciones integrales insertas en tratados de protección de intereses generales sirven también para generar nuevas costumbres internacionales. Ello supone que son las disposiciones con carácter fundamentalmente normativo del propio tratado29 las que dan lugar una práctica constante y uniforme, arropada por la convicción de que esta resulta jurídicamente obligatoria. En este segundo supuesto, lo verdaderamente representativo es la práctica posterior de los Estados no parte en el tratado: el seguimiento generalizado de la conducta prescrita por el tratado por parte de estos supondría una evidencia del surgimiento de una nueva norma consuetudinaria y, en última instancia, tendría como efecto que, salvo un eventual objetor persistente30, todos los Estados de la comunidad internacional quedarían vinculados por esta nueva norma consuetudinaria de contenido idéntico al de la correspondiente disposición del tratado originario31.

La universalidad de los tratados de protección de intereses generales puede incrementarse, finalmente, incentivando la ampliación subjetiva y territorial de sus efectos. La ampliación subjetiva se manifiesta en relación con los Estados que no son parte y también respecto a los actores no estatales. La existencia de un tratado de este tipo en un determinado ámbito puede producir efectos para terceros Estados en la medida en que el interés protegido, la creación de obligaciones de estructura integral y su vocación de universalidad no puede ser indiferente, ni siquiera neutral, para ningún miembro de la comunidad internacional32. Estos efectos, sin llegar en absoluto a suponer la creación de derechos y de obligaciones para terceros Estados sin su consentimiento (prohibida por el art. 34 CVDT), se evidencia, en primer lugar, en la incorporación de disposiciones que regulan las relaciones de los Estados parte en el tratado con respecto a terceros Estados: por ejemplo, instaurando la obligación de aquellos de promover la ratificación y el cumplimiento del tratado por parte de estos, estableciendo incentivos positivos o negativos para lograr su participación en el tratado, o bien otorgando a los terceros Estados el estatuto de observador en la Conferencia de las partes33.

En segundo lugar, facilita la ampliación subjetiva de sus efectos la aplicación del principio de integración sistémica para la interpretación de obligaciones contenidas en tratados de protección de intereses generales. El principio de integración sistémica establece que los tratados habrán de interpretarse teniendo en cuenta «toda forma pertinente de Derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes» [art. 31.3.c)]. En este sentido, la existencia de un tratado de este tipo en un determinado ámbito material puede condicionar significativamente la interpretación de otros tratados y acuerdos existentes sobre la misma materia: en la medida en que aquel «expresa las intenciones o entendimientos comunes» de todos sus Estados parte en relación con el sentido que debe darse a un determinado término34, deberá ser tenido en cuenta para interpretar las obligaciones contenidas en otros tratados. Más allá del debate doctrinal y jurisprudencial sobre el número de partes a las que las normas integradas les sean aplicables (todas las del tratado o solo a las partes en una controversia)35, el principio de integración sistémica, en cuanto técnica de integración normativa, permite exportar e importar todo o parte del contenido de las normas jurídicas que puede contribuir a la ampliación subjetiva de los efectos de los tratados de protección de intereses generales36.

En tercer lugar, los Estados que no son parte en un tratado de protección de intereses generales también pueden verse afectados por la existencia de aquel cuando se produzca un conflicto normativo entre dicho tratado y otros tratados o acuerdos en los que ellos formen parte. Las reglas generales de solución de conflictos normativos no suelen funcionar adecuadamente cuando lo que existe es un conflicto entre normas cuyas partes no son las mismas y, sobre todo, entre distintos regímenes de tratados37, y la tendencia es la de intentar coordinar en la medida que sea posible la aplicación simultánea de estas38. Por ello, los tratados de protección de intereses generales suelen contener cláusulas condicionales que intentan salvaguardar el núcleo esencial del tratado frente a anteriores o posteriores acuerdos que puedan celebrar las partes y que sean incompatibles con los principios generales del primero, con los derechos y obligaciones de las partes o, en general, que pongan en grave peligro su objeto de protección o la consecución de sus objetivos39.

La ampliación subjetiva de los efectos de los tratados objeto de estudio se produce también en relación con los actores no estatales. Como señala Rosario Huesa, en ciertos ámbitos del ordenamiento jurídico internacional, como en el Derecho internacional de los derechos humanos, ya se encuentra reconocida la ampliación del elenco de destinatarios de las normas a destinatarios que no son ni Estados ni Organizaciones internacionales40. El individuo ha devenido, así, titular de derechos internacionalmente reconocidos que los Estados tienen la obligación de proteger. Igualmente, los tratados de protección del medio ambiente establecen obligaciones dirigidas a las empresas. A ello hay que añadir, además, lo que la autora identifica como «elementos de inmediatez» entre las normas de interés público y los destinatarios no estatales, que se manifiestan, por ejemplo, en el ámbito de la responsabilidad penal internacional mediante la desvinculación entre la incriminación internacional y la tipificación penal interna, o en el ámbito de los derechos y libertades fundamentales, en la habilitación de mecanismos para la denuncia directa por parte de individuos víctimas de violaciones de derechos humanos41.

Por otro lado, la ampliación territorial de los efectos de los tratados de protección de intereses generales más allá del territorio de los Estados parte es una práctica cada vez más amplia, sólida y reconocida por los órganos y tribunales internacionales. Esta aplicación extraterritorial es una tendencia bien consolidada en el caso de los tratados de derechos humanos y empieza a serlo también en otros tipos de tratados de protección de intereses generales como los tratados medioambientales. La aplicación extraterritorial de los tratados de derechos humanos ha sido expresamente reconocida en el caso del Pacto internacional de derechos civiles y políticos. Así, la CIJ en su sentencia en el Asunto de las actividades armadas sobre el territorio del Congo (Congo c. Uganda), de 19 de diciembre de 2005, afirma que los instrumentos internacionales relativos a los derechos del hombre pueden ser de aplicación extraterritorial, «particularmente en los territorios ocupados»42.

En la práctica y en la jurisprudencia se ha planteado también cada vez con más frecuencia si el Convenio Europeo de Derechos Humanos es aplicable solo en el territorio de los Estados parte o también lo es en el territorio de Estados no parte respecto de actos realizados por agentes de un Estado parte que tienen la condición de órganos del Estado. El TEDH, en el asunto Al-Skeini, sistematizó su jurisprudencia anterior sobre la materia y admitió dos supuestos de aplicación extraterritorial del Convenio y, por tanto, de ampliación territorial de sus efectos. El primero es el relativo a los actos de los órganos de un Estado parte (agentes diplomáticos y consulares) realizados bajo su autoridad y control en un tercer Estado no parte, de los actos que suponen el ejercicio de poder público en otro Estado resultado de su consentimiento, invitación o aquiescencia del gobierno local y de los actos de poder y control físico de sus agentes sobre personas fuera de su territorio. El segundo motivo de aplicación extraterritorial es cuando un Estado parte ejerce el control efectivo sobre un territorio como consecuencia de una acción militar43.

Además de las características examinadas anteriormente, los tratados objeto de estudio presentan también algunos rasgos adicionales que no siempre comparten con otros tratados multilaterales y que conducen a la flexibilización44, la interpretación progresiva y, en suma, a la evolución del Derecho de los tratados. Dichos rasgos son: la democratización de su proceso de elaboración y adopción, la erosión del papel del consentimiento y el incremento de la capacidad de adaptación al cambio a través de la creación y funcionamiento en el marco de regímenes internacionales generales. Varios motivos explican la presencia de estos elementos. En primer lugar, razones de legitimidad, que aconsejan la democratización del proceso de elaboración y adopción de los tratados objeto de estudio. En segundo lugar, motivos de eficacia, que exigen la flexibilización del consentimiento de los Estados parte. Y, en tercer lugar, la necesidad de una gestión activa de los intereses generales de la comunidad internacional, que requiere de una significativa capacidad de adaptación al cambio debido a la evolución de los problemas a los que pretenden hacer frente, a la evolución en la propia calificación de los intereses generales o a las expectativas variables de los miembros de la comunidad internacional.

Como se ha mencionado, la búsqueda de legitimidad en su consideración de instrumentos de protección de los intereses generales de la comunidad internacional ha promovido una progresiva democratización en el proceso de elaboración y adopción de los tratados objeto de estudio. En este sentido, estos son habitualmente negociados y adoptados en el marco de foros más o menos institucionalizados abiertos a la participación de todos los Estados, como organizaciones internacionales, conferencias internacionales convocadas por estas o incluso en el seno de los órganos de gestión de los propios tratados. La negociación de los tratados en dichos foros colectivos favorece la deliberación racional y una mejor identificación, interpretación y delimitación de los intereses generales de la comunidad internacional, conllevando muy frecuentemente que en la práctica sea la propia organización u órgano el que elija las materias a tratar y ejerza la iniciativa de formular los proyectos de tratados. Dichos proyectos se elaboran generalmente en el marco de órganos técnicos independientes, a partir de estudios y memorandos previos, y constituyen el punto de partida de la negociación por parte de los representantes de los Estados en la organización u órgano de gestión, o de las delegaciones de los mismos en las conferencias internacionales convocadas por estas. Este funcionamiento propicia que, a pesar de que los Estados sigan negociando en clave de interés particular, la propia organización u órgano y los trabajos que en ella se elaboran responden a presupuestos fácticos, técnicos y teleológicos que están más vinculados a la protección del interés general de la comunidad internacional. Ello condiciona y limita inevitablemente todo el proceso de negociación, en la medida en que las observaciones, enmiendas o reservas de los representantes de los Estados se plantean en relación con dichos textos de referencia. Igualmente, la negociación se lleva a cabo normalmente mediante la técnica del consenso, una técnica de adopción de decisiones que evita que la voluntad o los intereses de uno o varios Estados se impongan en relación a los de otros.

El fenómeno de democratización alcanza también a las fases de adopción y autenticación del tratado. Mientras que los tratados multilaterales clásicos suelen adoptarse por unanimidad o consentimiento de todos los Estados participantes, en los tratados de protección de intereses generales es frecuente que su adopción responda a reglas de mayoría o mayoría cualificada, impidiendo que el interés particular de uno o varios Estados bloquee la adopción de un tratado que en general sea percibido como favorable a dichos intereses. En este sentido, la regla general recogida en la CVDT establece que será suficiente el voto afirmativo de dos tercios de los Estados presentes y votantes (art. 9). Una vez adoptado el texto, el proceso de autenticación viene condicionado también por el contexto institucional en el que dichos tratados son elaborados. Así, tanto la firma como otros medios tradicionales de autenticación regulados en el art. 10 de la CVDT han perdido uso en beneficio de otros procedimientos como la inclusión del texto del tratado en el Acta Final de la Conferencia (posibilidad también prevista en el art. 10 CVDT); su inclusión en una resolución del órgano de la organización internacional en cuyo seno se ha elaborado el tratado; y la firma del texto del tratado por el presidente del órgano o secretario general de la Organización (posibilidades que se desprenden del art. 5 CVDT)45. En la práctica más reciente es frecuente también la aprobación de algunos tratados por el órgano plenario de gestión del tratado marco (la Conferencia de las Partes), como es el caso del Protocolo de Kyoto sobre el cambio climático y del Acuerdo de París sobre el cambio climático46. Dichas modalidades de adopción y autenticación de los tratados encajan mejor en el dinamismo, eficacia y capacidad de respuesta que exige la protección de los intereses generales de la comunidad internacional.

A lo largo de todo el proceso, este método colectivo de elaboración y adopción favorece la participación de todos los Estados e, incluso, en algunos casos y cada vez con mayor frecuencia y amplitud, la participación de otros miembros de la comunidad internacional como es la sociedad civil organizada. Así, a través de diversas modalidades, como, por ejemplo, el otorgamiento de estatutos de observador, las organizaciones no gubernamentales tienen cabida en la negociación de los tratados, haciendo posible expresar sus posiciones y que estas sean reflejadas en los documentos de trabajo.

En el Derecho internacional clásico, el consentimiento de los Estados constituía la condición y el requisito para la creación de obligaciones en el marco de un ordenamiento jurídico internacional caracterizado por el voluntarismo y el relativismo. En el Derecho internacional contemporáneo, aunque el consentimiento de los Estados sigue desempeñando un papel primordial, este ya no explica el fundamento último de la obligatoriedad de las normas jurídicas internacionales ni, en particular, la de algunas de sus clases. Así, la exigencia de eficacia en la regulación y protección de los intereses generales de la comunidad internacional ha dado lugar, en los tratados que regulan tales intereses, a ejemplos de flexibilización del consentimiento de los Estados que, en el fondo, están erosionando el papel que el mismo desempeña en el Derecho de los tratados y aun en el ordenamiento jurídico internacional.

La práctica internacional que permite ejemplificar la erosión del papel del consentimiento afecta a diversos aspectos del Derecho de los tratados: a la creación de normas, a la admisibilidad de reservas, a la interpretación, a la modificación del tratado y a la terminación, retirada y suspensión del mismo. En primer lugar, en materia de creación de normas, la flexibilización del consentimiento se evidencia en la introducción de procedimientos simplificados de adopción, modificación y enmienda de algunos anexos y apéndices a los tratados objeto de estudio y a sus protocolos, cuya entrada en vigor se predica para todos los Estados parte en el tratado aunque no hayan manifestado expresamente su consentimiento respecto de aquellos47.

En segundo lugar, la erosión del papel del consentimiento del Estado se pone de manifiesto también respecto a la admisibilidad o no de reservas a estos tratados. La tradicional tensión entre integridad y universalidad del tratado, que aconsejan respectivamente limitar o permitir la presentación de reservas, resulta exacerbada en los tratados de protección de los intereses generales de la comunidad internacional. Por ello, si bien en materia de reservas rige especialmente el criterio de la compatibilidad con el objeto y fin de la norma, tal y como fue apuntado por la CIJ en su Opinión consultiva relativa a las reservas al Convenio para la prevención y sanción del delito de genocidio48 y codificado en los arts. 19 a 23 de la CVDT, tales normas tienen carácter subsidiario ya que son aplicables solo si el tratado no prevé regulación expresa. Por ello, para hacer frente a los graves inconvenientes que generan las reservas en los tratados de protección de intereses generales (erosionan su integridad y fomentan el relativismo), en la práctica de las últimas décadas es frecuente que se limite o se prohíba de forma expresa la formulación de reservas49. Es el caso, por ejemplo, de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático50; de la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud51; o de algunos convenios internacionales adoptados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los cuales incorporan distintas medidas de flexibilización pero no admiten la formulación de reservas52. También pueden identificarse particularidades en relación con los mecanismos de control de la aplicación del régimen de las reservas. Así, mientras que el mecanismo tradicional previsto en la CVDT se basa en el consentimiento individual de los Estados, en la medida en que una reserva es válida si es aceptada por algún otro Estado, en los tratados de protección de intereses generales y, en particular, en los tratados de derechos humanos en particular, es habitual que se introduzcan otros sistemas de control alternativos por parte de órganos de supervisión previstos en los propios tratados que no representan la voluntad y los intereses individuales de los Estados, sino los intereses generales de la comunidad internacional en su conjunto.

En tercer lugar, dicha erosión resulta evidente en el ámbito de la interpretación. Si bien existen diversos métodos de interpretación de un tratado internacional, la singularidad de los tratados objeto de estudio radica en una preferencia por los métodos de interpretación que tienen en cuenta el objeto y fin de las normas y obligaciones previstas en el tratado (interpretación teleológica) y el contexto jurídico en el que se estas se enmarcan (interpretación sistémica)53. La naturaleza normativa de este tipo de tratados y su voluntad de establecer normas de conducta generales para los Estados da pie a una interpretación de sus obligaciones que persigue desentrañar el régimen establecido por el tratado y las circunstancias materiales y jurídicas en las que debe ser aplicado, desvinculándolo tanto del contexto histórico en el que fueron concluidos como de la voluntad expresada en su momento por los Estados negociadores. El juez de la CIJ, M. Álvarez, hizo referencia a ello en su voto particular a la citada Opinión consultiva relativa a las reservas al Convenio para la prevención y sanción del delito de genocidio cuando afirmó que este tipo de convenciones «no deben ser interpretadas en relación con los trabajos preparatorios que las preceden; estas difieren de estos trabajos y adquieren vida propia [...] deben ser interpretadas sin tener en cuenta el pasado, y solamente en relación al futuro»54. Ello se traduce en un menor recurso durante la interpretación a los acuerdos de las partes durante la celebración del mismo o a sus trabajos preparatorios, y a una mayor atención, por ejemplo, a «toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes» [art. 31.3.c) de la CVDT].

En cuarto lugar, y en la medida en que los tratados de protección de intereses generales suelen incorporar obligaciones de estructura integral, existen limitaciones a la posibilidad de que los Estados parte en los mismos acuerden la modificación del tratado por medio de acuerdos interestatales. Si bien la CVDT admite la celebración tales acuerdos entre las partes con el objeto de modificar inter se las obligaciones de un tratado, esta posibilidad se encuentra limitada a que dichos acuerdos no resulten incompatibles con el objeto y fin del tratado [art. 41.1.b)ii)]. Y, tal y como afirma el Informe sobre la Fragmentación del Derecho internacional, son sobre todo los acuerdos inter se que modifican obligaciones no recíprocas, de naturaleza interdependiente o integral, los que con mayor probabilidad afectan al objeto y fin del tratado55.

Finalmente, en quinto y último lugar, la flexibilización del consentimiento se manifiesta también respecto a la denuncia o retiro de una parte y respecto de la suspensión y la terminación de tales tratados. Por un lado, la denuncia o retiro de una parte solo es posible conforme a las disposiciones del tratado o, en cualquier momento, por el consentimiento de todas las demás partes (art. 54 CVDT). La regla general, por tanto, es que si el tratado no lo regula, un tratado no podrá ser objeto de denuncia o de retiro por un Estado parte a menos que conste que fue intención de las partes admitir tal posibilidad [art. 56.1.a) CVDT] o que el derecho de denuncia o retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado [art. 56.1.b)]. En la práctica convencional, la mayoría de los tratados de protección de intereses generales no regula de forma expresa su denuncia o retiro. Esta práctica ha suscitado el debate de si es posible retirarse del régimen de tales tratados y, muy especialmente, de los tratados de protección de los derechos humanos56. Para algunos autores, de la especial naturaleza de los mismos, en los que no puede hablarse de intereses individuales de los Estados sino únicamente de intereses de la comunidad internacional en su conjunto, podría inferirse que tal posibilidad no resulta admisible57; otros aconsejan prudencia y no identificar necesariamente la ausencia de una cláusula de denuncia en el tratado como exclusión de tal posibilidad, interpretando dicho silencio simplemente como falta de acuerdo al respecto58. La práctica muestra algunos ejemplos de denuncia o de retiro de Estados parte de tratados de este tipo59. En algunos de estos casos, la explicación de dichas denuncias o retiro tiene más que ver con razones coyunturales de política interna que de oposición al objeto y fin, al interés público global protegido. Por ello, en la práctica más reciente se han incorporado algunas limitaciones a dicha posibilidad para intentar hacer frente a la oposición coyuntural de un determinado gobierno en un momento dado60.

La especial naturaleza de este tipo de tratados, así como las obligaciones de estructura integral que suelen contener afectan también a las reglas aplicables a su terminación o suspensión como consecuencia de una violación grave del mismo (art. 60 CVDT). La violación grave de un tratado multilateral con obligaciones de estructura bilateral u obligaciones interdependientes únicamente faculta a las otras partes a dar por terminado, o suspender la aplicación del tratado (con una gama más amplia de opciones en este último caso), en las relaciones con el Estado autor de la violación, o entre todas ellas, si proceden solidariamente por acuerdo unánime (art. 60.2)61. Ahora bien, estas reglas no se aplican respecto a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en los tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados (art. 60.5). En este sentido y como excepción a la regla general establecida en los párrs. 1 a 3 del mismo artículo, la violación, aunque sea grave, de una disposición relativa a la protección de la persona humana por un Estado no constituye para el resto de partes en el tratado, ni una causa de suspensión, terminación o retirada del mismo, ni, en general, una justificación para su incumplimiento, ni tan siquiera vis-à-vis frente a la parte que ha incumplido62. En la actualidad, la especial naturaleza de los tratados de protección de intereses generales y de las obligaciones de estructura integral en ellos contenidas hace que la excepción del art. 60.5 sea insuficiente. En otros términos, «estas reglas del art. 60 tampoco deberían aplicarse a las disposiciones que crean obligaciones de estructura integral que tienen por objeto la protección de intereses generales de la comunidad internacional»63.

En la misma línea, dicho tipo de tratados no se terminan ni suspenden automáticamente como consecuencia de la irrupción de un conflicto armado entre todos o algunos de sus Estados parte. Así se establece en el Proyecto de artículos sobre los efectos de los conflictos armados en los tratados aprobado en 201164. De acuerdo con el mismo, dichos tratados no se terminan ni se suspenden automáticamente en tiempo de conflicto armado; por el contrario, se establece la presunción de que los mismos continúan siendo aplicables65.

Los tratados de protección de intereses generales suelen operar y producir efectos en el marco de regímenes internacionales generales en los que están demostrando una gran capacidad de adaptación al cambio y a las nuevas necesidades que presentan la protección y regulación jurídica del interés público global. Esta capacidad de adaptación al cambio, así como la democratización en su proceso de negociación y adopción y la erosión del consentimiento, están contribuyendo a la evolución y flexibilización del Derecho de los tratados. El carácter evolutivo de los intereses protegidos y de las necesidades sociales exigen una gestión activa de los intereses generales de la comunidad internacional. Ese dinamismo resulta además potenciado, fortalecido y gestionado gracias a la aptitud de dichos tratados para crear o funcionar en el seno de regímenes o subregímenes internacionales de protección de intereses generales66.

Un régimen internacional general puede definirse un «conjunto de principios, normas y modalidades de aplicación que regulan intereses generales de la comunidad internacional»67. Estos regímenes que protegen intereses generales o recursos globales de la comunidad internacional se caracterizan por contener, junto con las normas primarias que regulan conductas, normas secundarias que regulan la identificación, creación y aplicación de las primeras, así como, en algunos casos, reglas secundarias que regulan de forma específica la responsabilidad por incumplimiento de las normas primarias del régimen o por daños derivados de las actividades en él reguladas.

Algunas de las normas secundarias regulan mecanismos de creación normativa de muy diverso orden que pueden dar como resultados normativos tratados, resoluciones de organizaciones internacionales o de órganos de gestión de tratados, declaraciones, guías directrices y códigos de conducta, en cuyo origen o elaboración participan no solamente los Estados sino también actores no estatales como las organizaciones no gubernamentales.

Por otra, existen también normas secundarias que establecen mecanismos particulares para la supervisión de la aplicación de las obligaciones. En el caso de los regímenes de protección del medio ambiente, se han desarrollado mecanismos de seguimiento y control integrales basados en incentivos y penalizaciones para promover el cumplimiento de las obligaciones. Así, algunos tratados multilaterales de protección del medio ambiente han dado lugar a los denominados «mecanismos para el examen del cumplimiento», que en muchos casos han dado lugar a la creación de mecanismos consultivos multilaterales con funciones de facilitación y control, a la vez que algunos tratados han incorporado una multiplicidad de instrumentos jurídicos para promover el cumplimiento de sus obligaciones a través de incentivos económicos tanto positivos (incentivos fiscales, cupos negociables, ayuda financiera y subvenciones, etc.) como negativos (tasas, impuestos, supresión de subvenciones, etc.). Destaca que, en la práctica, se ha producido también una creciente participación de actores distintos de los propios Estados, como individuos, grupos de individuos u organizaciones no gubernamentales, en el seguimiento y control de la observancia de las obligaciones de dichos regímenes68. En este sentido, resulta habitual la designación de nacionales en calidad de observadores internacionales69, así como la concesión de estatutos de observador a organizaciones internacionales gubernamentales u organizaciones internacionales o nacionales no gubernamentales en el marco de conferencias internacionales70.

Finalmente, aunque tampoco es un fenómeno generalizado, en algunos regímenes internacionales generales han proliferado normas secundarias de aplicación que establecen reglas y mecanismos para exigir responsabilidad por la violación de las normas primarias o por los daños derivados de las actividades reguladas por el régimen. Algunos ejemplos se dan en el régimen internacional de la Antártida, del espacio ultraterrestre71 o del movimiento transfronterizo de desechos y su eliminación.

Frecuentemente, las especiales características de los tratados de protección de intereses generales que integran los regímenes internacionales generales les confieren a estos un carácter extraordinariamente dinámico y adaptable. Un buen ejemplo de ello son los creados por los tratados internacionales de protección del medio ambiente72. El dinamismo y capacidad de adaptación al cambio que estos presentan deriva de aspectos diversos como son la existencia de foros e instituciones que posibilitan una discusión y negociación continuada de los problemas ambientales y sus soluciones, la internalización de la función judicial dentro de los mismos73 y, sobre todo, su estructura. Dichos regímenes suelen estar formados, en primer lugar, por un tratado marco que identifica el problema ambiental esencial, establece unas obligaciones y principios básicos, y crea algunas instituciones «que permitan la continuidad del proceso negociador y del proceso normativo para desarrollar el régimen y adaptarlo a las circunstancias cambiantes»; en segundo término, por protocolos diversos que establecen obligaciones específicas para los Estados; en tercer lugar, por anexos técnicos que desarrollan y precisan obligaciones, conceptos, bienes protegidos o mecanismos de solución de controversias; y, finalmente, por resoluciones de los órganos de gestión de tratados que «desarrollan, completan, precisan y adaptan los textos primarios a las nuevas necesidades»74.

El reconocimiento, la protección y la regulación jurídica de los intereses generales de la comunidad internacional han generado importantes novedades cualitativas en la caja de herramientas comunitarias del Derecho internacional, entre otras, las normas de interés público y las obligaciones de estructura integral que se derivan de ellas. Los tratados de protección de intereses generales son una de esas novedades cualitativas que, junto con otras ya apuntadas, están contribuyendo a transformar el ordenamiento jurídico internacional en un auténtico Derecho internacional público. Estos tratados se pueden definir como aquellos que tienen por objeto la regulación y protección de intereses generales de la comunidad internacional mediante la creación de algunas normas de interés público de las que se derivan obligaciones de estructura integral que tienen una vocación universal.

A pesar de las limitaciones que plantean algunos de los principios básicos del Derecho de los tratados, los tratados de protección de intereses generales son hoy el mejor instrumento jurídico disponible para la creación de tales normas y obligaciones y, por tanto, para la protección del interés público global. La morfología de este tipo de tratados está caracterizada por tres rasgos: por su objeto y fin, la protección de los intereses generales; por la estructura integral de las obligaciones que se derivan de las normas de interés público en ellas contenidas; y por la vocación de universalidad tanto del propio tratado como, en especial, de sus normas de interés público.

La protección del interés público global exige hacer frente a importantes retos políticos (como la legitimidad, inclusividad y eficacia) y jurídicos. Las respuestas y soluciones incorporadas en los tratados de protección de intereses generales buscan satisfacer nuevas necesidades y resolver nuevos tipos de problemas. Sus efectos no se limitan a la gestión activa de tales problemas o intereses públicos globales sino que están contribuyendo a la evolución y flexibilización del Derecho de los tratados. Algunos de estos efectos son la democratización de su proceso de elaboración y adopción, la erosión del papel del consentimiento y el incremento de la capacidad de adaptación al cambio a través de la creación o funcionamiento en el marco de regímenes internacionales generales.

Además, desde el punto de vista de la técnica jurídica, los tratados de protección de intereses generales son magníficas herramientas para la innovación jurídica ya que intentan dar respuesta a complejas cuestiones de distinta naturaleza que aparecen vinculadas a la protección del interés general concreto que regulan. Son, sin duda, uno de los ámbitos más fértiles de experimentación jurídica que existen hoy en el ordenamiento jurídico internacional.

El presente trabajo tiene como objeto examinar uno de los instrumentos más idóneos para la protección del interés público global: los tratados de protección de intereses generales de la comunidad internacional. Para ello, en primer lugar, se define dicho tipo de tratados. En segundo lugar, se identifican y analizan sus principales características: la protección de intereses generales de la comunidad internacional como su objeto y fin; la estructura integral de algunas de sus obligaciones; y su vocación de universalidad. Y, en tercer lugar, se examinan algunas de las consecuencias que dichos tratados tienen en la evolución y flexibilización del Derecho de los tratados: en particular, la democratización en el proceso de elaboración y adopción de tratados; la erosión del papel del consentimiento; y su capacidad de adaptación al cambio a través de la creación de regímenes internacionales generales.

Palabras clave: tratados multilaterales, protección de intereses generales, Derecho de los tratados, interés público global.

The aim of this work is to examine one of the most suitable instruments for the protection of the global public interest: treaties for the protection of general interests of the international community. Firstly, the work defines this type of treaties. Secondly, it identifies and analyses their main characteristics: the protection of general interests as its object and purpose; the integral structure of some of its obligations; and its intended universal scope. And, thirdly, this work examines some of their consequences for the evolution and adaptation of the Law of treaties: in particular, the democratization in the process of drafting and adopting treaties; the erosion of the role of consent; and their ability to adapt to change through the creation of general international regimes.

Keywords: multilateral treaties, protection of general interests, Law of treaties, global public interest.